臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,訴,332,20140722,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第332號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 江尉綸
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第6050號、第6496號），本院判決如下：

主 文

江尉綸販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。

扣案如附表⒈所示之物，均沒收。

事 實

一、江尉綸知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於民國103 年3 月2 日晚間8 時許，在桃園縣中壢市新生路上之「世紀廣場KTV 」附近，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬1,000 元販入愷他命65小包後持有之，欲以每包500 元之價格，伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價牟利，並於翌（3 ）日起，以其所有並持用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，陸續傳送「好朋友，蘇偉洋行您好，目前已經開始正式營業囉，高級洋煙，懇請各位多多支持，讓我們繼續為您服務」等簡訊內容予數名真實姓名年籍不詳之人。

嗣江尉綸除取其中4 包供己施用外，另如附表⒈編號1.所示之愷他命61包未及販出，即於同年月7 日晚間6 時25分，在桃園縣桃園市○○路000 號前，為警盤查，並在其所駕駛之自用小客車上扣得如附表⒈編號1.所示之愷他命61包（毛重50.7190 公克，淨重25.4490 公克，取樣0.3171公克，餘重25.1319 公克，純度為74.2％，純質淨重18.8832 公克）、如附表⒈編號2.、3.所示之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話共2 支（含各該門號SIM 卡1 張）及無證據證明與本案有關之如附表⒉所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分： ㈠ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用具有被告以外之人審判外陳述性質之證據，被告江尉綸及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見訴字卷第43頁反面），檢察官則無意見，且被告、辯護人及檢察官迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，揆諸前開法條規定，自得作為證據。

㈡ 另如附表⒈編號1.所示之第三級毒品愷他命，與本件事實具有自然關聯性，核屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條規定踐行物證之調查程序，況被告、辯護人及檢察官對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。

二、實體部分 ㈠ 上揭事實，業據被告江尉綸於警詢、103 年4 月10日之偵訊、本院訊問、準備程序及審理中，均供認在卷（見103 年度偵字第6050號卷第10頁反面至第14頁、第118 至120 頁；

訴字卷第7 頁反面至第9 頁反面、第41頁反面至第42頁反面、第63頁、第66至67頁），並有如附表⒈編號2.、3.所示之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通話紀錄暨簡訊內容1 份、扣案物暨簡訊翻拍照片共68張在卷可考（見103 年度偵字第6050號卷第30至36、67至86、92至109 頁），復有如附表⒈編號1.所示之白色結晶61包扣案可佐。

而該白色結晶61包，經送交通部民用航空局航空醫務中心依氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定結果：編號1 至61：白色結晶粒61包，實秤毛重50.7190 公克，淨重25.4490 公克，取樣0.3171公克，餘重25.1319 公克，檢出Ketamine成分，純度為74.2％，純質淨重18.8832 公克等情，有該局103 年4 月7日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號函各1 份存卷可查（見訴字卷第29、30頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡ 至於被告雖於103 年3 月8 日之偵訊時供稱：如附表⒈編號1.所示之愷他命非我所有，我只是幫忙老闆送貨云云（見103 年度偵字第6050號卷第42至43、45頁），然被告對於所謂幫老闆送貨之緣由、過程等節均交代不清（見103 年度偵字第6050號卷第43至45頁），復與其歷次供述均有不符，自不足採。

又被告於警詢及本院訊問時供稱：我購入愷他命65包原先即打算其中半數供已施用，另半數販賣予他人云云（見103 年度偵字第6050號卷第12頁、訴字卷第8 頁正、反面、第42頁）；

於103 年4 月10日之偵訊時供稱：我是在購入愷他命65包後，始起意將其中半數販賣予他人云云（見103 年度偵字第6050號卷第119 頁）；

惟被告於本院審理時供稱：我是基於營利之意圖而販入愷他命65包，除有其中4 包自己施用掉了，其他如附表⒈編號1.所示之愷他命都是要拿來販賣的等語（見訴字卷第66頁反面），被告前後所供，固有不一，然被告原先所購入之愷他命數量多達65包，均經分裝，且參酌以被告於警詢時之初，即已明白坦承，除已施用之愷他命4 包外，其餘如附表⒈編號1.所示之愷他命均是要販賣予他人，因無人有意願購買，始打算全數供己施用乙情，足見被告於購入之時已萌生販賣牟利之意，縱其中間有可充作自己施用者，但亦係隨之後販售機會情況而調整，難認其購入之初即已特定哪一部分之毒品必為供己施用，檢察官起訴意旨認被告係購入愷他命65包，而施用其中4 包後，始萌生營利之意圖，欲將其中30包愷他命轉售他人等情，容有誤會，併此敘明。

㈢ 本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑 ㈠ 按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。

又販賣行為須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入；

⒉意圖營利而販入並賣出；

⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 、7 次、第10次刑事庭會議決議、101 年度臺上字第5762號判決要旨參照）。

查被告基於營利意圖販入第三級毒品愷他命，業已該當販賣行為之著手，除部分供己施用外，欲伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法院決議、判決意旨，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，不另論罪。

至起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之社會事實同一，且本院審理時亦當庭諭知被告涉有上開販賣第三級毒品未遂罪嫌，請檢察官、被告及辯護人一併予以辯論（見訴字卷第62頁反面），無礙於被告之攻擊防禦權，本院自得予以審理，並變更起訴法條。

復被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈡ 被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，說明如下：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可（最高法院101 年度臺上字第473 號判決參照）。

⒉如前所述（見理由欄㈡），被告於警詢、103 年4 月10日之偵訊、本院訊問及審理中，固對於其何時萌生營利之意圖及欲販賣之愷他命數量多寡等節，前後不一，且於103 年3月8 日之偵訊時一度改稱係為他人運輸愷他命云云，然被告曾於偵查中及審理中就其持有如附表⒈所示之愷他命，其有營利之販賣意圖之社會事實，皆坦承不諱，揆諸上揭立法理由及說明，堪認被告於偵查及審判中均已自白犯罪，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

四、爰審酌被告深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，販入第三級毒品愷他命而犯本案之罪，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，惟其犯罪後坦承犯行，顯有悔意，態度良好，並參酌其販賣毒品之數量，且未及售出即為警查獲之犯罪情節，復酌以被告係因年紀尚輕，思慮不周始犯下本案等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、再查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見訴字卷第3-1 頁），是其因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，暨諭知被告應於緩刑期間付保護管束，期能加強法治觀念，以茲警惕，並啟自新。

六、沒收部分： ㈠ 扣案如附表⒈編號1.所示之愷他命61包（毛重50.7190 公克，淨重25.4490 公克，取樣0.3171公克，餘重25.1319 公克，純度為74.2％，純質淨重18.8832 公克），係被告供犯本罪所用之物，併具違禁物性質，除送驗耗損部分外，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

又如附表⒈編號1.所示之愷他命61包，分別編列編號1 至61號，其中編號1至7 、9 至61（共計60包），均由2 個包裝袋所包裝（即有內、外層包裝袋），另編號8 之愷他命1 包，僅以1 個包裝袋包裝，有採證照片61張在卷可佐（見偵字卷第29至33頁），是編號1 至7 、9 至61之愷他命內層包裝袋，及編號8 之愷他命包裝袋，共計61個愷他命包裝袋，均與愷他命直接接觸，與愷他命無從完全分離，應併同愷他命依刑法第38條第1項第1款違禁物規定宣告沒收。

至編號1 至7 、9 至61之愷他命之外層包裝袋，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，係被告所有供其犯本件犯行所用之物，業據其供承在卷（見訴字卷第66頁），且該外包裝屬可與毒品析離，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡ 扣案如附表⒈編號2.、3.所示之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話共2 支（含前開門號SIM 卡各1 張，下同），皆為被告向朋友所購買，供作販賣第三級毒品愷他命所用，據被告於本院訊問及審理中陳述明確（見訴字卷第9、65頁），而門號0000000000號、門號0000000000號行動電話係由被告之友人出售交予被告使用，可認門號0000000000號、門號0000000000號行動電話均係被告所有無訛，茲依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

㈢ 至扣案如附表⒉所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），與被告所涉本案販賣第三級毒品未遂之犯行無涉，業經被告於本院訊問及審理時供陳在卷（見訴字卷第9 頁、第65頁正、反面），復無證據足資證明上開物品與被告所涉上開犯行有關，本院不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 許曉微
法 官 呂世文
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭竹
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
附表⒈（應沒收之物）：
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│編號│扣  案  物  品  名  稱  │數 量  暨  鑑 定  結  果│
├──┼────────────┼────────────┤
│ 1. │第三級毒品愷他命61包（含│編號1 至61：白色結晶粒61│
│    │愷他命編號1 至7 、9 至61│袋。實秤毛重50.7190 公克│
│    │無法與愷他命析離之內層包│，淨重25.4490 公克，取樣│
│    │裝袋共60個、編號8 之無法│0.3171公克，餘重25.1319 │
│    │與愷他命析離之包裝袋1 個│公克，檢出Ketamine成分，│
│    │）                      │純度為74.2％，純質淨重  │
│    ├────────────┤18.8832 公克。          │
│    │愷他命編號1 至7 、9 至61│                        │
│    │可與愷他命析離之外層包裝│                        │
│    │袋共60個                │                        │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 2. │門號0000000000號行動電話│1支                     │
│    │（含SIM 卡1 張）        │                        │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 3. │門號0000000000號行動電話│1支                     │
│    │（含SIM 卡1 張）        │                        │
└──┴────────────┴────────────┘
附表⒉（不予沒收之物）：
┌──────────────┬────────────┐
│ 扣  案  物  品  名   稱    │   數           量      │
├──────────────┼────────────┤
│門號0000000000號行動電話（含│1支                     │
│SIM 卡1 張）                │                        │
└──────────────┴────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。