臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,訴,334,20140731,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103 年度訴字第334 號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱皇凱
選任辯護人 魏釷沛律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9341號），本院判決如下：

主 文

邱皇凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

未扣案販賣所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、邱皇凱明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其於民國102 年7 月22日凌晨2 時48分接獲林煜詮以門號0000000000號行動電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話，並代黃文宗向其表示黃文宗欲購買愷他命之意後，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先至桃園縣桃園市寶山街某網咖內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）800 元之價格購入愷他命1 包，旋再於同日凌晨3 時20分許，在桃園縣桃園市○○街000 號完美都會按摩店門口，以1,000 元為代價，將上開愷他命販賣與黃文宗以牟利。

嗣經警依本院核發之通訊監察書，對林煜詮所持用之上開行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘提邱皇凱到案，始查知上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局移送後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。

本判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發之102年度聲監字第490 號通訊監察書及電話附表在卷可參（見本院訴字卷第28頁正面），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告邱皇凱對於事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，迭據其於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵字卷第9 至10頁、第51至52頁；

本院訴字卷第24頁反面、第42頁反面），經核與證人林煜詮於警詢、檢察官訊問中之證述相符（見他字卷第2 至5 頁、第28至29頁），另與證人即購毒者黃文宗於警詢及檢察官訊問中之證述亦相符（見他字卷第11至14頁、第37至38頁），復有證人林煜詮所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為憑（見偵字卷第15至16頁），另有黃文宗、林煜詮及被告通聯紀錄附卷可參（見偵字卷第46至47頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上需有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度台上字第3821號判決參照）。

本件被告於本院審理時供稱：伊是在網咖以800 元向他人買進，然後再以1,000 元為對價賣給黃文宗，伊賺價差200 元等語（見本院訴字卷第24頁反面、第45頁正面），足徵被告於販入時即有營利之意圖，應屬無疑。

綜上，堪認被告任意性自白與事實相符，當可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

核被告邱皇凱事實欄所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣愷他命前之持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、加重減輕事由：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。

被告於檢察官訊問中就事實欄所示販賣第三級毒品自白犯罪（見偵字卷第52），另於本院審理中亦自白犯罪（見本院訴字卷第24頁反面），是就被告所為之販賣第三級毒品犯行均合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應依該規定減輕其刑。

⒉至被告之辯護人雖以：被告原無販賣愷他命之意，是因林煜詮教唆而起意，又被告販賣愷他命獲利僅有200 元且數量甚微，請依刑法第59條減輕其刑等語，為被告提出辯護。

惟按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。

經查販賣毒品為法嚴禁，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，仍甘冒重典，恣意販賣毒品予人施用，且被告坦承本件犯行，已依法減刑如前，本件尚難認有顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，辯護人此部分所請，尚乏有據，附此敘明。

㈢、爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，犯罪情節本屬不輕；

惟念被告犯後於偵、審中均能坦承犯行，並深表悔意，犯後態度堪稱良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、獲利及本案犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。

又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。

查被告就事實欄所示販賣第三級毒品之所得1,000 元雖未扣案，然此係被告販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，爰於其犯罪事實之主文項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

⒉次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；

但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。

又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，最高法院99年度台上字第2041號判決意旨可資參照。

查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及SIM 卡雖非被告所申請，惟被告於準備程序中坦承該行動電話為其所持用（見本院訴字第25頁反面），揆諸前揭最高法院判決意旨，上開行動電話自屬被告所有。

又被告係以上開行動電話聯繫事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，此有通訊監察譯文為證（見偵字卷第15頁正、反面），且無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，向其追徵其價額。

⒊至扣案之愷他命一包，被告陳稱：該包愷他命係綽號阿宏之朋友忘記帶走等語（見本院訴字卷第45頁正面），又無證據證明係本案販賣所剩餘之毒品，自不一併宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘 怡 華
法 官 林 涵 雯
法 官 商 啟 泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝 雅 茹
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。