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臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡華宸
選任辯護人 洪士淵律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第206號），本院判決如下：
主 文
蔡華宸犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號二所示之物，沒收。
事 實
一、蔡華宸明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟於民國98年1 月28日，在新北市三峽區三峽老街內之某生存遊戲攤位前，以新臺幣（下同）5,000 元價格購買附表編號2 所示之空氣槍1 支後，即放置在其位在桃園市龜山區（即改制前桃園縣龜山鄉○○○路0 段000 巷0 號4 樓住處內而持有之。
嗣蔡華宸於102 年7 月10日晚間11時50分許，在桃園市龜山區萬壽路1 段與龍興街口因細故與黃義展、朱育德發生口角爭執，蔡華宸先持附表編號3 所示之武士刀（經鑑定認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所規定之刀械）朝黃義展揮擊，復有持附表編號2 所示空氣槍朝黃義展射擊，並持該空氣槍之槍托敲擊黃義展頭部，致黃義展受有頭皮之開放性傷口之傷害（蔡華宸此部犯行，於103 年8 月間經本院以103 年度桃簡字878 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經上訴，經本院於104 年2 月17日以103 年度簡上字464 號判決，駁回上訴並同時宣告緩刑2 年確定）。
後警據報前往現場，蔡華宸為免其持有具殺傷力空氣槍犯行曝光，遂將其姪兒蔡○凱所有如附表編號1 所示不具殺傷力之空氣槍及附表編號3 所示之武士刀交予警方查扣。
蔡○凱得悉後，為取回其所有如附表編號1 所示之空氣槍，即於102 年7 月11日晚間9 時2 分許，攜帶蔡華宸所有如附表編號2 所示具殺傷力之空氣槍1 支前往桃園市政府警察局（即改制前桃園縣政府警察局）龜山分局迴龍派出所扣案，始查悉上情。
二、案經桃園市政府龜山警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：被告蔡華宸之辯護人為其利益主張，證人即被告姪兒蔡○凱、證人即告訴人黃義展、證人即現場目擊者朱育德於警詢中之證述，均為審判外陳述，而無證據能力等語；
經查：
一、證人蔡○凱、黃義展及朱育德於警詢中所為之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人蔡○凱、黃義展及朱育德於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認證人蔡○凱、黃義展及朱育德於警詢中之證述均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告及其辯護人於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡華宸固坦承扣案如附表編號2 所示之空氣槍為其於98年1 月28日以5,000 元之價格所購得，惟矢口否認有何持有具殺傷力空氣槍之犯行，並辯稱：該空氣槍是我向商家所購買，根跟本沒有殺傷力，我之前使用該空氣槍裝填鋼珠射到自己，也沒有受傷，蔡○凱把該空氣槍交給警察已經過了一天，我懷疑該空氣槍已經被動過手腳云云；
經查：㈠扣案如附表編號2 所示之空氣槍為被告於98年1 月28日在新新北市三峽區三峽老街內之某生存遊戲攤位前，以5,000 元之價格所購得，並置放在其住處內而持有乙節，為被告所是認（見102 偵15738 影卷第24頁背面、第102 頁，本院卷第19頁背面至第20頁、第115 頁），核與證人蔡○凱於本院審理時之證述相符（見本院卷㈡第39頁），復有保證卡1 紙在卷可參（見本院卷㈠第25頁），且有如附表編號2 所示空氣槍1支扣案可資佐證，此部事實首堪認定。
㈡扣案如附表編號2 所示空氣槍1 支經送桃園市政府警察局（即改制前桃園縣政府警察局）以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，鑑定結果如附表編號2 鑑定結果欄所示，有該局102 年8 月19日桃警鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見102 偵15738 影卷第131 頁至第132 頁），而槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。
而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函參照），此項審查標準並據司法院大法官第669 號解釋認與法律明確性無違。
經查，本件扣案如附表編號2 所示空氣槍經鑑定結果，單位面積動能既達每平方21.98 焦耳，揆諸前述，本案扣案如附表編號2 所示空氣槍所發射之彈丸在最具威力之適當距離，自可穿入人體皮肉層無疑，足認如附表編號2 所示空氣槍確實具有殺傷力。
㈢再查，被告於102 年7 月10日晚間11時50分許，在桃園市龜山區萬壽路1 段與龍興街口因細故與證人黃義展、朱育德發生口角爭執，被告即持附表編號3 所示之武士刀朝證人黃義展揮擊，復持空氣槍朝黃義展射擊後亦持該空氣槍之槍托敲擊證人黃義展頭部，致黃義展受有頭皮之開放性傷口之傷害乙節，亦據被告自承在卷（見102 偵15738 影卷第20頁至第21頁、第23頁背面至第24頁第102 頁、第168 頁，本院卷㈠第109 頁），核與證人黃義展、朱育德於偵訊中之證述（見102 偵15738 影卷第149 頁至第150 頁）、證人蔡○凱於本院審理中之證述（見本院卷㈡第38頁至第39頁、第41頁）相符，此外復有衛生署樂生療養院診斷證明書1 紙在卷可佐（見102偵15738影卷第40頁），此部事實，亦堪認定。
㈣繼查，被告於102 年7 月22日警詢中經員警播放案發當時之監視器錄影畫面，自承係持扣案如附表編號2 所示之空氣槍向證人黃義展射擊，有該日警詢筆錄之記載在卷可證（見102 偵15738 影卷第24頁），復於102 年7 月22日偵訊中自承：我看到監視器後回想起來，102 年7 月10日晚間11時50分許，我是持編號2 所示之空氣槍朝水果攤射擊，也有持槍托打到黃義展的頭等語明確（見102 偵15738 影卷第102 頁），而偵訊中檢察官提示予被告辨識之編號2 空氣槍為扣案如附表編號2 所示具殺傷力之空氣槍乙情，亦有槍支初步檢視照片2 幀在卷可稽（見102 偵15378 影卷第90頁），足認被告於102年7月10日晚間11時50分許所持用向證人黃義展射擊及毆打證人黃義展之空氣槍，確為扣案如附表編號2 所示之空氣槍無訛。
㈤證人蔡○凱於本院審理中證稱：被告是我的大伯，我和他住在同一棟房屋，他住在我家樓下，102 年7 月間，被告有使用他自己的手槍打人，他和別人發生衝突的過程我有看到一部分，被告是拿著他自己槍裝填子彈，然後衝出去向對方射擊，我無法確認對方是否有被子彈射到，但是我有看到該人有舉起手來阻擋，後來警方來到家中，問被告是使用何支手槍，被告就把我的左輪手槍交給警察，被告把我的銀色左輪手槍交給警方時，我要問警察，但是警察就直接離開，我後來是在被告房間衣櫥內找到他當天用來打人的手槍，我把該手槍拿到警察局時，我有問警察為何我的槍會在警察局，警察說這是被告用來打人的工具，我問被告時，被告說是警察自己拿走我的左輪手槍，我把被告的手槍交給警察，是為了把我的左輪手槍換回來等語（見本院卷㈡第38頁至第42頁）。
是依證人蔡○凱上開證述，證人蔡○凱於102 年7 月10日晚間11時50分許，確曾目擊被告持附表編號2 所示具殺傷力之空氣槍與證人黃義展發生衝突，且待警方到場後，被告即將證人蔡○凱所有附表編號1 所示之空氣槍交予警方查扣，且向證人蔡○凱稱係由警方自行查扣，而證人蔡○凱欲將如其所有如附表編號1 所示之空氣槍取回，始將被告持之用以犯案如附表編號2 所示之空氣槍交予警方。
而證人即員警鄭文傑於本院審理中結證稱：我於102 年7 月間，是在龜山分局迴龍派出所任職，我有處理過被告涉嫌的傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，102 年7 月10日當天接到報案抵達現場後，朱育德和黃義展就說有跟被告發生衝突，而且被告還有持槍和刀，當天是我和李秉釗前往被告住處執行，印象中是李秉釗詢問被告，被告就交出1 支銀色左輪手槍和一支武士刀給我查扣，被告當時精神狀況很正常，但是7 月11日當天，蔡○凱就拿著1 支黑色手槍來警察局，說該把黑色手槍才是被告打架時所使用的，所查扣的銀色左輪手槍是他的，他想要換回去，我就跟他說，該銀色左輪手槍已經扣案，所以不能還他等語（見本院卷㈠第156 頁背面至第157 頁、第159 頁反面）；
而證人即員警李秉釗亦於本院審理中結證稱：102 年7 月間，我是和鄭文傑二人一起去處理被告的傷害案件，抵達現場時，朱育德和黃義展都說被告有毆打他們，後來我和鄭文傑有去被告住處，我就問被告有沒有打架的這件事，並且要被告把打架所用的東西交出來，被告就交出銀色左輪手槍和武士刀給我和鄭文傑查扣等語（見本院卷㈠第160 頁背面至第161 頁背面）；
是核證人鄭文傑與李秉釗二人就查扣附表編號1 所示空氣槍及附表編號3 所示武士刀之經過，係被告於102 年7 月10日經證人李秉釗詢問後，即主動交出，核與證人蔡○凱上開證述相符，且證人鄭文傑就查扣被告所有如附表編號2 所示具殺傷力空氣槍之經過，係證人蔡○凱為為取回如附表編號1 所示空氣槍，始攜帶前往警局交由警方查扣乙情，亦與證人蔡○凱上開證述內容一致。
而證人鄭文傑、李秉釗二人均屬司法警察，係因執行勤務，始接觸處理本案，實無與證人蔡○凱勾串而虛構本案查獲被告持有如附表編號2 所示具殺傷力空氣槍經過事實而誣陷被告入罪之動機存在。
則被告於102 年7 月10日既係持扣案如附表編號2 所示具殺力之空氣槍與證人黃義展發生衝突，復於警方到場後，竟將附表編號1 所示不具殺傷力且為證人蔡○凱所有之空氣槍交予員警查扣，況附表編號1 、編號2所示之空氣槍於外型、長度上，均有顯著差異，有各該空氣槍照片2 幀在卷可佐（見本院卷㈠第117 頁至第18頁），被告實無誤認而將附表1 所示之空氣槍交付予警方查扣之理，顯見被告係為避免將己身所持有如附表編號2 所示具殺傷力之空氣槍交予警方後將招致後續之刑事訴追，始會將證人蔡○凱所有如附表編號1 所示不具殺傷力之空氣槍交予警方，從而，堪認被告知悉其所由扣案如附表編號2 所示之空氣槍具殺傷力甚明。
㈥證人蔡○凱於本院審理中證稱：我於102 年7 月12日警詢中作證稱102 年7 月12日凌晨1 、2 時許，被告跟我說他把我的空氣槍交給警察，後來被告有去找他藏起來的黑色空氣槍，並且問我說是否把他的黑色空氣槍拿走乙情，都是實在的等語（見本院卷㈡第44頁），則自證人蔡○凱上開證述被告於102 年7 月12日凌晨與其之對話內容觀之，被告顯然對於附表編號2 所示具殺傷力之空氣槍是否遭警查扣乙情，甚為關心，復參以被告於102 年7 月10日晚間11時50分許係持用扣案如附表編號2 所示之空氣槍與證人黃義展發生衝突並向證人黃義展射擊，已據本院認定如上，苟被告對於附表編號2 所示空氣槍具殺傷力乙情毫無所悉，其豈會與證人黃義展發生衝突時，先持附表編號2 所示空氣槍向證人黃義展射擊，且對於該空氣槍是否遭警查扣甚為關心，此亦足佐證，被告主觀上知悉扣案如如附表編號2 所示之空氣槍具殺傷力甚明。
㈦被告雖辯稱：附表編號2 所示空氣槍是我向商家所購買，根跟本沒有殺傷力，我之前使用該空氣槍裝填鋼珠射到自己，也沒有受傷云云；
惟查，扣案如附表編號2 所示空氣槍經鑑定後，發射動能達為每平方公分21.98 焦耳，而具有殺傷力乙節，已據本院認定如前，則扣案如附表編號2 所示空氣槍既係經由科學鑑定，而認定發涉動能為每平方公分21.98 焦耳，則被告泛以上開乏科學佐證之辯詞，而認扣案如附表編號2所示之空氣槍具殺傷力云云，顯屬無稽，自不足採。
㈧被告雖又辯稱：蔡○凱把該空氣槍交給警察已經過了一天，我懷疑該空氣槍已經被動過手腳云云；
惟查，證人蔡○凱係自被告衣櫃處找尋到扣案如附表編號2 所示之空氣槍且係為取回扣案如附表編號1 所示空氣槍始交付予警方查扣，已據證人蔡○凱證述上述，參以被告於案發伊始，係將證人蔡○凱所有如附表編號1 所示空氣槍交予警方扣案，足見扣案如附表編號2 所示空氣槍於證人蔡○凱交予員警查扣前，始終均在被告實力支配下，況證人蔡○凱係為取回扣案如附表編號1 所示空氣槍，始將扣案如附表編號2 所示空氣槍交付予警方查扣，則證人蔡○凱主觀上並無陷害被告之動機，交互觀之，扣案如附表編號2 所示空氣槍為警查扣前，始終在被告實力支配下，且證人蔡○凱並無誣陷被告之動機，從而，難認扣案如附表編號2 所示空氣槍具殺傷力係由證人蔡○凱加以改造而成，是被告上開所辯，顯屬子虛，不足為採。
㈨辯護人固為被告利益辯護稱：空氣槍是否具殺傷力，本為不確定法律概念，且被告係自店家中購入附表編號2 所示空氣槍，難認被告主觀上知悉該空氣槍具殺傷力，且被告若主觀上知悉此節，豈會將該空氣槍置放在住處內而未加湮滅云云；
惟查，本案被告主觀上知悉扣案如附表編號2 所示空氣槍具殺傷力乙節，已據本院調查證據認定如前，況被告是否未將扣案如附表編號2 所示空氣槍加以湮滅，係其內心主觀想法，與被告是否知悉該空氣槍具殺傷力之事，核屬二事，實無從互相類比，從而，辯護人上開所辯，均不足採，應予駁回。
㈩綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告蔡華宸自98年1 月28日起即持有扣案如附表編號2 所示空氣槍1 枝後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過修正部分條文，並於100 年1 月5 日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布施行，其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。
惟按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。
其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨參照）。
被告本案犯行係自98年1 月28日起至102 年7 月11日為警查獲時止，故其未經許可非法持有空氣槍之犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100 年1 月5 日經總統修正公布，同年1 月7 日生效之後，揆諸上揭說明，自應逕行適用修正後之新法，無庸為新舊法比較，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項固規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，惟查，本件被告始終否認扣案如附表編號2 所示空氣槍具殺傷力，甚且在無客觀證據之情況下質疑扣案如附表編號2 所示之空氣槍遭他人改造，況本案被告曾持該空氣槍朝證人黃義展射擊，復又持該空氣槍毆擊證人黃義展成傷，已如前述，則被告顯係持該空氣槍另行犯罪，從而，自被告犯後態度乃至其持有上開空氣槍後之所為，難認被告有何情節輕微情狀，爰不依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定酌減刑度，辯護人請求本院依上規定，酌減被告之刑度，顯不足採。
㈢爰審酌被告未經許可持有之具殺傷力之空氣槍，危害人身安全及社會秩序至鉅，且被告猶恣意持有具有殺傷力之空氣槍為傷害犯行，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應嚴予非難，且被告犯後除否認犯行外，且為避免持有空氣槍之犯行曝光甚將證人蔡○凱所有如附表編號1 所示之空氣槍交予警方查扣，刻意誤導司法調查，其犯後態度至為惡劣，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及被告持有空氣槍之期間短暫等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知罰金易服勞役之折算標準，資為懲儆。
㈣扣案如附表編號1 所示具殺傷力之空氣槍，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
至扣案如附表編號2 所示之空氣槍不具殺傷力非違禁物，且為證人蔡○凱所有，已據本院調查證據認定如上，而扣案如附表編號2 所示之武士刀，雖為被告所有，然非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，並非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項第款，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
主案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃俊華
法 官 李麗珍
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佳柔
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附表：
┌──┬────────┬────┬────┬─────────┐
│編號│品 名 │數 量│單 位 │ 鑑定結果 │
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│ 1 │氣體式動力槍枝（│ 1 │ 支 │取彈丸直徑5.98mm、│
│ │槍枝管制編號1102│ │ │重量0.88g 之金屬彈│
│ │028207號）以小型│ │ │丸3 顆試射，最大發│
│ │高壓鋼瓶內氣體為│ │ │射速度為每秒44公尺│
│ │發射動力 │ │ │，計算其動能為0.85│
│ │ │ │ │焦耳，單為動能面積│
│ │ │ │ │為每平方公分3.02焦│
│ │ │ │ │耳。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │桃園縣政府警察局10│
│ │ │ │ │2 年8 月19日桃警鑑│
│ │ │ │ │字第0000000000號鑑│
│ │ │ │ │定書（102 偵15738 │
│ │ │ │ │影卷第131頁至第132│
│ │ │ │ │頁） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 2 │氣體式動力槍枝（│ 1 │ 支 │取彈丸直徑4.45mm、│
│ │槍枝管制編號1102│ │ │重量0.37g 之金屬彈│
│ │028208號）以小型│ │ │丸3 顆試射，最大發│
│ │高壓鋼瓶內氣體為│ │ │射速度為每秒136 公│
│ │發射動力 │ │ │尺，計算其動能為3.│
│ │ │ │ │42焦耳，單為動能面│
│ │ │ │ │積為每平方公分21.9│
│ │ │ │ │8焦耳。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │桃園縣政府警察局10│
│ │ │ │ │2 年8 月19日桃警鑑│
│ │ │ │ │字第0000000000號鑑│
│ │ │ │ │定書（102 偵15738 │
│ │ │ │ │影卷第131頁至第132│
│ │ │ │ │頁） │
├──┼────────┼────┼────┼─────────┤
│ 3 │武士刀 │ 1 │ 支 │送鑑刀械1 枝，刀刃│
│ │ │ │ │長約66公分、刀柄長│
│ │ │ │ │約21公分，未開峰認│
│ │ │ │ │非屬「槍砲彈藥刀械│
│ │ │ │ │管制條例」列管之刀│
│ │ │ │ │械。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │鑑定書： │
│ │ │ │ │桃園縣政府警察局10│
│ │ │ │ │2 年10月8 日桃警保│
│ │ │ │ │字第0000000000號函│
│ │ │ │ │暨所附工作紀錄表及│
│ │ │ │ │工作紀錄相片（102 │
│ │ │ │ │偵15738 影卷第159 │
│ │ │ │ │頁至第161 頁） │
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