臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,審易,516,20140714,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度審易字第516號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張家葳
選任辯護人 游香瑩律師
林良財律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（102 年度調偵字第854 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張家葳犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：

（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第18行原載「表表二」，應更正為「表二」；

第25行原載「3 萬9,231 元」，應更正為「3 萬7,931 元」。

（二）附表二：侵占客戶儲值卡款項「總計」欄原載「2 萬2800元」，應更正為「2 萬2,880 」；

附表三：虛報客戶消費金額，詐領業務獎金款項「總計」欄原載「3 萬9231元」，應更正為「3 萬7,931 元」。

（三）證據部分應補充被告張家葳於本院準備程序及審理時之自白。

三、查被告行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日經公布修正，並於103 年6 月20施行，本件被告行為時，刑法第339條詐欺罪規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新台幣且金額提高為30倍）。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

而修正後之刑法第339條則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金（罰金部分，依刑法施行法第1條之1第1項規定，貨幣單位為新台幣）。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

是被告行為後法律已有變更，惟經比較結果，修正後之法律並非有利於被告，依刑法第2條第1項「從舊從輕」之規定，自應適用修正前之行為時法處斷。

四、核被告張家葳就犯罪事實一、㈠㈡所為，係犯刑法第215條之業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪；

次就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，至此部分業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。

被告先後多次於附表所示時間所犯業務登載不實文書罪、業務侵占罪、行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪部分，均係基於同一緣由、目的並利用同一手段而為，在時、空上且具密集性，各行為間之獨立性自屬薄弱，難以強行分割，是此可徵其係出於單一犯意接續為之，當各僅構成接續犯之實質上一行為。

被告就犯罪事實一、㈠㈡所為，其行為雖非屬完全一致，然亦有局部重合之情，且就社會通念而言，實應論以一行為，準此，其既以一行為觸犯如上之二罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以刑法第336條第2項之業務侵占罪處斷；

就犯罪事實一、㈢所犯行使業務登載不實文書及詐欺取財二罪間，亦係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。

被告所犯上開業務侵占及詐欺取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告犯罪動機係在牟得非份之財供己花費享用，不具值憫可宥之處，所侵占及詐取財物之價值共達10萬712 元，為數不少，對該髮型屋造成之財損及財務運作之順暢、健全性所致生之危害猶難小覷，惟事後已以扣薪之方式償還10萬元，此據告訴代理人於本院準備程序時陳明，本案所現遭其侵吞及詐取之金額可認業經如數清償，堪認有善後弭損之誠，再其事後終能坦認犯行無隱，態度尚佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另酌以案發時其係任個人風格髮型屋鑫鑽店店長乙職及現職仍為從事美髮業，此據其承明在卷，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身份及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，均諭知易科罰金之折算標準。

復按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後分列第1 、2 項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

該條增列併合定應執行刑之例外規定，事涉併罰之數罪應否定執行刑致生執行時得否易科罰金或易服社會勞動此一法律效果之更迭，雖屬「法律變更」而應為新、舊法之比較，惟本件並非該條新增但書之情形，則經比較之下，結果並無二殊，是依前揭從舊從輕之原則，爰就被告所犯各罪，均依修正前刑法第50條、現行刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，暨就所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，雖其所為非是，然已坦白認錯，案內可證為其侵占及詐取之金額猶已悉數賠償告訴人，更示悔意極殷，徵其究非點醒難化、執迷不悟之徒，因之，既能知錯、悛悔，當有反躬深省並自我規過滌咎之可能，再其且親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓而能深悉行止之分際，當亦足收警惕懲儆之效，爾後必能慎行守分並遵規循矩以行，信無再犯之虞，另審諸刑罰實非徒騖以嚴刑峻罰加身，毋寧在期使蹈法之人能棄惡從善，澈滌前愆俾重適社會，以達刑期無刑之境，是揆此刑罰之本旨，既被告業已迷途知返，啟新有望，若略此仍令之繫獄，不僅既有如常之生活、前景頓化烏有，尤有從此沈淪不復之虞，終非的當，是本院因認對其宣告之刑要以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，以勵自新。

五、公訴意旨另認：被告就犯罪事實一、㈠於附表一所示時間，將鑫鑽店每日營業收支現金，僅將部分金額存入周孫益之台中銀行內壢分行帳戶內，或在其職務上所制作之營業收支日報表支出金額欄，虛設會計科目「其他」，並在備註欄位虛偽登載「老大轉遠東」、「補11月薪資」及「老大」等內容，作為不實之支出，而以上開方式，侵占挪用鑫鑽店營業款共計新臺幣（下同）3 萬9,901 元。

就犯罪事實一、㈡於附表二所示之時間，利用附表二所示顧客到店消費、繳付儲值卡金額時，以附表表二所示之方式，即未據實登錄客戶儲值金額或漏列部分金額，將客戶所繳交之儲值金額共計2 萬2,880 元侵占入己。

然查，犯罪事實一、㈠㈡部分均僅以業務上登載不實文書之方式而侵占營業款或客戶儲值金額，並無所謂行使之問題。

從而，公訴人認被告就犯罪事實一、㈠㈡部分，亦構成刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌，容有誤會，惟因此部分與前揭經本院論罪之業務登載不實文書罪部分具高、低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，修正前刑法第50條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法
第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
（以上罰金部分，均已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新台幣且金額提高為30倍）