臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,易,331,20140703,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度易字第331號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 何正雄
上列被告因侵占案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度調偵字第917 號），本院認不宜以簡易判決處刑（103 年度桃簡字第2 號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文

何正雄無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告何正雄於民國95、96年間先後召集發起民間合會共2 合會，均自任會首，並邀集告訴人陳國銓參加，其中一合會會期係自95年11月5 日起至97年7 月5 日止，會首連同會員共計21會（下稱甲合會），另一合會之會期則係自96年7 月20日起至98年7 月20日止，會首連同會員共計26會（下稱乙合會），會款均為新臺幣（下同）2 萬元，甲、乙合會分別於每月5 日、20日下午1 時許在桃園縣桃園市○○路00號3 樓開標，底標均為2,000 元，告訴人就甲、乙2 合會各參加3 會份；

詎被告因投資失利致財務發生困難，於97年5 月20日向告訴人收取當期會款後，於97年6 月間某日惡性倒會，明知尾會之合會金72萬元應由告訴人取得，竟意圖為自己不法之所有，將代為向其他死會會員所收取，連同自己應繳納之當期會款計72萬元侵占入己，因認被告何正雄涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法154 條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。

是以被告被訴部分經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。

又按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年台上字第3099號判例及94年度台上字第3326號判決意旨參照）。

另按侵占罪之持有關係為特定關係之一種（司法院院字第2353號解釋意旨參照），又刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符，且以被侵占之物先有法律、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理、不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，否則不能成立侵占罪（最高法院20年上字第1573號、52年臺上字第1418號判例、84年度臺上字第1875號、86年度臺上字第7051號、93年度臺上字第6887號判決意旨可資覆按）。

再按刑法上之侵占罪，係以自己原已持有他人之物為前提，即以持有人就其持有中之他人所有物，表現其變為所有之意思而成立（最高法院31年上字第1038號、44年台上字第546 號判例意旨參照），是如無持有之行為，自無成立該罪之餘地。

四、聲請意旨認被告何正雄涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中之指訴、甲、乙2 合會之會單2 紙為其論據。

訊據被告何正雄固坦承其確有召集發起上揭甲、乙2 合會，並邀集告訴人參與該合會，嗣於97年5 月開標後，上揭2 合會自同年6 月起即未繼續運作之事實，然稱：伊於97年5 月時，尚有向甲、乙2 合會的各會員收取會款，並將收到的合會金分別交付甲、乙2 合會得標會員，之後伊就沒有再跟會員收錢等語。

經查：㈠被告何正雄分別於95年11月5 日（甲合會）、96年7 月20日（乙合會），召集發起民間合會，甲合會會首連會員共21會，採內標制，每月5 日開標，每會會款20,000元，底標2,000 元；

乙合會會首連會員共26會，採內標制，每月20日開標，每會會款20,000元，底標2,000 元，告訴人就甲、乙2 合會分別參加3會份，上開2 合會均未進行至最末會期即於97年6 月突行止會，斯時告訴人就甲合會僅有1 會份已得標（死會），尚有2 會份未得標（即活會），其就乙合會之3 會份均未得標（活會），且告訴人均非該2 合會於97年5 月當期之得標會員等情，業據被告與告訴人供陳在卷且互核相符，並有上開甲、乙合會之會單附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第2614號卷，下稱他字卷，第5 、6 頁），首堪認定。

㈡聲請意旨固指被告於97年6 月間就上開甲、乙2 合會均惡性倒會，並將其代為向其他會員所收取之當期會款（即合會金）共計72萬元侵占入己云云。

惟按88年4 月21日增修公布民法第709條之7第1項、第2項、第3項有關「合會」規定後，應認民間互助（即合會）會員標得會款後，當期會款債權即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務。

故會首代得標會員向各會員收取會款，乃屬因法律或契約上之原因而持有得標會員之會款，其於「持有期間變易原持有之意思而為不法所有之意思」，即該當刑法第335條第1項普通侵占罪之構成要件。

查，就上開2 合會自97年6 月後剩餘會期之合會金部分（即甲合會剩餘之2 會期，及乙合會剩餘之14會期），乙合會於97年6 月停止運作之際，尚餘14會期未開標運作，告訴人就乙合會參與之3 會份均未得標等情，業據告訴人陳明在卷，是就乙合會部分，告訴人既尚未得標，亦無其他會員就剩餘會期有得標情形，自無可能有何聲請意旨所指被告代得標之告訴人或其他得標會員向其他會員收取會款之情事，聲請意旨此部分所認，已有誤會。

再者，被告於本院審理及準備程序時供稱：甲、乙2 合會於97年5 月間均有開標，伊有向告訴人收取5 月的會款，但於97年6 月後2 合會都停止運作，伊就沒有再向其他會員收取會款，止會前上開2 合會之合會金伊均有交付得標會員等語明確（見本院103 年度易字第331 號卷，下稱易字卷，第11頁背面至第12頁、第29頁背面），佐以告訴人於本院審理時及偵查中陳稱：被告於97年5 月20日尚有向伊收取當期會款，之後因為甲合會剩餘2 會期均是伊應該得標，伊於97年6 月9 日或10日有去找被告好幾次，就已經找不到人，伊所稱72萬元的會款遭侵占是伊因為上開2 合會尚有5 個活會，是依理論上可獲得之金額計算等語（見他字卷第3 至4 頁、第9 至10頁），應堪推認被告自97年5 月底向告訴人收取5 月之會款後，即已聯絡無著，甲、乙2 合會亦隨即停止運作，剩餘會期均尚未開標，復查無其他證據證明被告有向甲、乙合會之其他會員收取97年6 月以後剩餘會期之會款（即告訴人預期可得之合會金），本案尚無以認定上開2 合會剩餘會期之合會金均在被告保管持有中，遑論被告有將該合會金72萬元「易持有為所有」之侵占犯行，自無從論以侵占罪甚明。

㈢次就甲、乙2 合會97年5 月當期之合會金部分，告訴人並非上開甲、乙2 合會於97年5 月當期之得標會員，已如前述，自亦無可能有何被告代為向其他會員收取會款並擅予挪用之情事，況被告對此辯稱：伊於97年5 月間有向上開2 合會之各該會員收取會款，並將收齊之合會金交付當期得標之會員等語（見本院103 年度桃簡字第2 號，下稱簡字卷，第12頁、本院易字卷第12頁），而告訴人亦自陳：伊跟其他的會員均不認識，伊不清楚被告是否有將97年5 月當期之合會金交付得標會員，但97年5 月前上開2 合會均運作正常等語（見本院易字卷第28至29頁），是告訴人所述情節亦難採為認定被告侵占上開2 合會97年5 月當期之合會金犯行之積極證據。

㈣再者，合會止會之原因本有多端，部分會員未按期繳納會款即屬一例，尚難逕認必因被告擅自挪用會員繳納之會款所致，自無從單憑合會突行止會之結果，遽認被告必有挪用侵占告訴人預期可得之合會金等情事；

復按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。

但另有約定者，依其約定。

會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任，民法第709條之9第1項、第2項雖有明文，是被告既任會首，依上揭條文規定，對仍為活會會員之告訴人負有連帶償還死會會員應付會款之責，惟被告就此部分固涉民事債務賠付責任，但得否按時如數清償，亦視被告經濟資力、償還金額多寡而定，尚不因此即可反以推認被告必有侵占犯行。

㈤至告訴人指稱：被告於倒會前，仍向伊收取97年5 月之會款，應有詐騙行為云云。

按契約當事人間，未依債務本旨履行給付之情形，原因所在多有，自難逕以被告債務不履行之狀態，推定其自始即有不法所有之意圖而施用詐術。

本件被告於97年6 月倒會前，均於收受會員所交付之會款後，即轉交予得標會員，且上開2 合會自召開起，至被告逃匿之日止，至少已正常進行幾近1 年，尚難以被告事後於97年6 月突行止會，即推認被告於召集合會之初始即有不法所有之意圖，或逕認被告詐取告訴人所繳納之會款之情事；

參以被告於97年5 月收取告訴人及其他會員之會款後，即將收齊之會款交付當期得標會員，已如前所述，亦徵被告係基於合會之法律關係，本於會首之地位代當期得標之會員向告訴人收取會款，要不能認為有何為自己不法所有之意圖，而向告訴人施用詐術之行為。

告訴人就上揭指述容有誤會，此外，復無其他事證以佐其說，即難認被告有何明知即將倒會，仍向告訴人詐取會款之情事。

五、綜上所述，被告雖有未依合會契約開標或交付會款之情形，僅係債務不履行之問題，而為民事糾紛，應另循民事途徑以加計利息、遲延利息、違約賠償金等方式解決，尚非必須逕以刑法上之侵占罪相繩。

聲請意旨認被告侵占告訴人合會金72萬元，然被告對於告訴人於上開2 合會止會後，就剩餘會期所「預期可得」之合會金既無持有關係，而欠缺侵占罪之「持有」前提要件，自無從構成侵占罪至明；

另就被告於97年5 月當期所收會款部分，本院認依檢察官所舉證據，對被告是否有將會款擅予挪用之侵占犯行，仍有合理之可疑。

本院基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，爰為對被告有利之認定，認本件尚難僅憑上開證據，逕指被告有上揭侵占犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之侵占犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳為平
法 官 程欣儀
法 官 何孟璁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日