臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,103,聲,1670,20140731,1

臺灣桃園地方法院刑事裁定 103年度聲字第1670號
聲明異議人
即 受刑 人 陳鴻偉
上列聲明異議人即受刑人因誣告案件，對福建金門地方法院檢察署檢察官之指揮執行（97年度執助義字第15號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳鴻偉①於95年7月29日犯偽造文書罪，經判處有期徒刑6 月（業已減刑為有期徒刑3 月）確定；

②於95年8 月18日犯殺人罪，經判處有期徒刑14年確定。

上開①②罪，經臺灣高等法院以97年度聲字第4041號裁定，定應執行刑為有期徒刑14年2 月確定。

又③於96年3 月25日犯誣告罪，經判處拘役50日，減為25日確定。

上開①②③罪，依修正後刑法第51條第10款但書之規定，應免除前揭拘役25日之執行，為此聲明異議等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文，此即數罪併罰之規定。

復依刑法第51條第5款、第6款、及第10款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾120 日。

十、依第5款至第9款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。

」繼刑法第51條第10款修正之立法理由並指稱：按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：①多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；

②多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；

③多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。

惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2 月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。

為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。

茍應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要。

是苟於「裁判確定前」犯「數罪」，該「數罪」之「多數」有期徒刑，經定應執行者為3 年以上有期徒刑時，則其所犯「單一」拘役刑，即不予執行。

三、經查：㈠受刑人陳鴻偉①於95年7 月29日因犯偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以96年訴字第163 號判決，判處有期徒刑6 月，嗣經減刑為有期徒刑3 月，於96年5 月11日確定；

②於95年8 月18日犯殺人等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4474號判決，撤銷原一審判決，改判處有期徒刑14年，上訴後，經最高法院以97年度臺上字第3165號判決上訴駁回，於97年7 月14日確定。

上開①②罪，嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第4041號裁定，定應執行刑為有期徒刑14年2 月確定。

又③於96年3 月25日犯誣告案件，經本院96年度桃簡字第2351號判決，判處拘役50日，減為25日，於96年10月29日確定一節，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是受刑人所犯③之罪，與其所犯①②罪，為其所犯②之罪「裁判確定前」所犯之數罪，則被告於②之罪「裁判確定前」犯①②③「數罪」，該「數罪」之①②「多數」有期徒刑宣告，經定應執行為有期徒刑14年2 月，乃為3 年以上有期徒刑，是其所犯③之罪「單一」25日拘役刑，依前揭法條及立法理由說明，應不予執行，是檢察官於97年2 月5 日所為97年度執助義字第15號執行受刑人所犯③之罪拘役25日之處分（下稱系爭執行處分），固非適法，合先敘明。

㈡惟查，系爭執行處分，業經檢察官自行註銷，並明示不予執行受刑人所犯③之罪拘役25日一節，有臺灣桃園地方法院檢察署99年4 月29日桃檢堂丑96執12862 字第34547 號函、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是異議人已未受系爭執行處分，異議人徒以前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第九庭 法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日