設定要替換的判決書內文
臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第298號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔣佩真
選任辯護人 黃柏彰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第818 號），本院判決如下：
主 文
蔣佩真持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表⒈所示之物沒收銷燬之，如附表
⒉所示之物沒收。
事 實
一、蔣佩真知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國102 年12月16日凌晨0 時許，在桃園縣平鎮市中豐路山頂段附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「BOSS」之成年男子，以新臺幣（下同）6,000 元購得如附表⒈所示之海洛因9 包（合計淨重1.88公克，驗餘淨重1.86公克，純度27.10 ％，純質淨重0.51公克），而持有之。
嗣於同日凌晨2 時15分，在桃園縣桃園市○○路000 號前為警查獲，並扣得如附表⒈所示之海洛因9 小包、如附表⒉所示之用以盛裝上開海洛因之銀色鐵盒1 個、無證據證明與本案有關如附表⒊所示之行動電話2 支（各含門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺、黑色鐵盒1 個等物，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分： ㈠ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5 規定甚明；
又刑事訴訟法第159條之5 有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。
該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；
如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。
此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度臺上字第1733號、103 年度臺上字第223 號、102 年度臺上字第3693號判決意旨參照）。
查本案下所引用具有被告以外之人於審判外陳述性質之證據，檢察官未爭執，被告蔣佩真及其辯護人於本院103 年5 月30日之準備程序均明示同意引為證據（見訴字卷第29頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，查無不法或不當取得之情形，適宜為本案證據。
雖被告之辯護人嗣後提出辯護意旨狀主張證人陳語晴於警詢之陳述為審判外陳述，無證據能力等情（見訴字卷第52頁，103 年7 月9 日刑事辯護意旨狀），惟被告及辯護人前開明示同意該證據可作為本案認定事實之證據，其等之意思表示並無瑕疵，且經本院踐行法定證據調查程序，並具適當性，揆諸前揭說明，自不許再行撤回同意，以維護訴訟程序安定性、確實性，是以下所引具有審判外陳述性質之證據，均具有證據能力。
㈡ 另本院以下所引用如附表⒈所示之第一級毒品海洛因及如附表⒉所示之銀色鐵盒1 個，與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條規定踐行物證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
二、實體認定部分： ㈠ 上開事實，業據被告蔣佩真於警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均坦認無訛（見偵字卷第6 頁正、反面、第56至57頁、訴字卷第27頁反面至第28頁反面、第46頁、第49頁正、反面），核與證人即被告遭查獲時同行之友人陳語晴於警詢之證述大致相符（見偵字卷第18頁正、反面），並有採證照片共9 張在卷可稽（見偵字卷第29頁），及如附表⒈所示之粉末9 包、如附表⒉所示之銀色鐵盒1 個扣案可佐，而該粉末9 包，經送法務部調查局以化學呈色法，氣相層析質譜法鑑定結果：送驗粉末檢品9 包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.88公克，驗餘淨重1.86公克，空包裝總重1.33公克，純度27.10 ％，純質淨重0.51公克等情，有該局濫用藥物實驗室103 年1 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可憑（見偵字卷第61頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡ 公訴意旨固認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，並以被告於警詢及偵訊時之自白、證人陳語晴於警詢時之證述、被告所持門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、前揭法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書、扣案如附表⒈所示之第一級毒品海洛因9 包、如附表⒉、⒊所示之銀色、黑色鐵盒各1 個、行動電話2 支、電子磅秤1 個等證據，為被告有此販賣意圖之主要論據。
惟查：⒈按以營利為目的將毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。
若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。
故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。
又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
⒉被告固於警詢時供稱：如附表⒈所示之海洛因是我準備要販賣給不特定人的，其中重量為0.6 公克的售價是3,000 元，0.4 公克的售價是1,500 元，0.2 公克及0.3 公克的售價是1,000 元。
若全數售出，約可獲利6,000 元等語（見偵字卷第6 頁正、反面），於偵訊時供稱：因我有朋友在施用海洛因，所以我打算跟藥頭購買如附表⒈所示之海洛因後，再販賣給朋友；
另一方面我自己沒有吃過海洛因，也想要嘗試看看，我於警詢時稱若全數售出可賺6,000 元，是自己預估的，我有跟朋友以門號0000000000號行動電話聯絡，問他們要不要買等語（見偵字卷第56至57頁），然被告於本院準備程序及審理中均改稱：我所購買如附表⒈所示之海洛因都是自己要施用的，但我於查獲當日凌晨才剛跟BOSS買完海洛因，還來不及回家施用，就被警察查獲，從我購得海洛因至被查獲之間，並未與其他人聯繫，我於警詢時因對於自己被通緝而即將入獄服刑一事感到很慌張，才會坦承有要販賣海洛因的意思等語（見訴字卷第27頁反面至第28頁反面、第48、49至50頁），被告對於購買如附表⒈所示之海洛因之原因係為販賣抑或供己施用，所供前後不一，非無瑕疵可指，是被告購買如附表⒈所示之海洛因是否係基於意圖營利之販賣意圖，並非無疑，自難僅憑被告於警詢、偵查中之自白，為不利於被告之認定。
⒊檢察官雖以被告於102 年12月16日凌晨販入海洛因，復以其所持有門號0000000000號行動電話發送販賣海洛因之訊息予不特定人云云，並以被告所持門號0000000000號行動電話通訊內容之翻拍照片為據，但查：⑴被告與綽號「單勒跨」（真實姓名年籍均不詳）之通訊內容：「單勒跨：有別的嗎？被告：我自己在賣兩種你說的是哪種哇那欸災。
單勒跨：用火的還有勒？被告：你有沒有賴？單勒跨：恩dc0000000 。
被告：另外一種是打針才能用的。
被告：賴聊。」
等情，固有被告所持門號0000000000號行動電話通訊內容翻拍照片1 張在卷可考（見偵字卷第33頁），且該通訊內容中提及「打針的那種」，疑與海洛因有關，惟被告否認係欲販賣海洛因之對話（見訴字卷第50頁），況本院當庭勘驗前開通訊內容之對話時間為102 年10月20日2 時14分、同年月20日2 時16分，有本院103 年7 月9 日之審理筆錄1 份在卷可稽（見訴字卷第50頁），與被告本件購買如附表⒈所示之海洛因之時間（102 年12月16日）已有相當之間隔，且在102 年12月16日被告出發前往購買海洛因之前及購得後，亦無再與「單勒跨」有何聯絡對話記錄，難認被告係因此通與「單勒跨」之對話，而基於營利之意圖販入如附表⒈所示之海洛因甚明，無從憑該通訊內容為不利被告之認定。
⑵被告與綽號「歐巴馬」（真實姓名年籍均不詳）之通訊內容：「（日期為102 年12月15日）歐巴馬：順便我要補。
被告：什麼意思？你要拿補你的還是要順便一起處理？歐巴馬：是分開，東西弄好在來，弄漂亮點。
被告：一個？歐巴馬：補的跟新分開，我知道差多少不要裝一起。
... 」；
被告與綽號「JJ」（真實姓名年籍均不詳）之通訊內容：「（日期為102 年12月15日）JJ：你那裡還有六千的外套嗎？被告：你什麼時候要？JJ：隨時都行。
被告：喔喔！那模式跟上次一樣ok嗎？JJ：嗯... 行。
被告：恩恩。
JJ：但我強調質料不行太差，上次那一件質料有兩種混料，一種很優。
被告：我知道。
JJ：一種普普... 穿了想睡。
被告：恩恩。
JJ：我等你... 你要過來時通知我。
被告：恩恩。」
；
被告與綽號「葡陶佑」（真實姓名年籍均不詳）之通訊內容：「（日期為102 年8 月16日）葡陶佑：沒找我。
被告：我現在目前都沒有男生咖。」
、「（日期為102 年9 月1 日）葡陶佑：你哥打來跟我說要借錢，是怎麼樣，在來電話不通。
... 」、「（日期為102 年11月26日）被告：大哥，你都不會有剛好卡到的時候唷！同理心一下好不，剩下一千五而已我何必跑？吃壞掉囉你？」、「（日期為102 年12月1 日）葡陶佑：你錢呢？... 恩，多少少錢？被告：我先拿7000給你ok嗎？葡陶佑；
恩。
被告：可以幫我分成3 跟1 嗎？葡陶佑：恩。
」等情，有被告所持門號0000000000號行動電話通訊內容翻拍照片共9 張在卷可考（見偵字卷第30至32頁），而前開被告分別與「歐巴馬」、「JJ」、「葡陶佑」之通訊內容是否與如附表⒈所示之海洛因有關，為被告所否認，辯稱：前開與「歐巴馬」、「JJ」及「葡陶佑」之對話內容都是在講關於甲基安非他命的事情，與如附表⒈之海洛因無關等語（見偵字卷第8 頁正、反面、訴字卷第50頁正、反面），且被告與「歐巴馬」、「JJ」及「葡陶佑」之通訊內容，均未提及海洛因或交易海洛因之相關暗語，自難認與如附表⒈所示之海洛因有關，是被告與「歐巴馬」、「JJ」及「葡陶佑」之前開通訊內容，亦無法為不利被告之認定。
⒋被告於審理時辯稱：購得如附表⒈所示之海洛因係為供己施用等語（見訴字卷第27頁反面），惟被告前無施用第一級毒品海洛因之犯行，為被告於審理時自承在卷（見訴字卷第49頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見訴字卷第5 至12頁），且被告於案發當日為警採尿送驗結果，呈鴉片類（可待因/ 嗎啡）「陰性」反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司102 年12月24日UL/2013/C0000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可憑（見訴字卷第36頁），堪認被告並無施用海洛因之慣行，然難僅因被告供己施用之辯解是否可採信，遽論被告即係以意圖販賣而販入持有扣案毒品甚明。
況參以扣案之海洛因數量非鉅，淨重僅1.88公克，尚未逾吸毒者僅供單純個人施用數量，是被告所辯亦非全然不可能。
⒌至如附表⒉、⒊所示之銀色、黑色鐵盒各1 個、行動電話2支、電子磅秤1 個等物，僅為一般尋常物品，均非僅供販賣用途，又據證人陳語晴之證述，亦僅能認定扣案毒品海洛因為被告所有，均無從佐證被告確實係因意圖販賣而販入持有如附表⒈所示之海洛因，而有本案販賣第一級毒品未遂之犯行。
⒍末綜閱卷內全部事證，均無證據顯示被告有曾尋找買主之計畫或究於何時起意售賣本次購入之毒品海洛因、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，自難僅以被告之自白及其持有扣案毒品海洛因之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是檢察官並無提出得據以嚴格證明被告確實係因意圖販賣而販入扣案之毒品海洛因之積極證據，被告是否係基於販賣之意圖而販入扣案之毒品海洛因，尚有合理懷疑空間，揆諸前揭判決意旨及法條，並依罪疑唯輕之原則，殊難僅憑被告於警詢、偵訊時之自白，逕認為被告係意圖販賣而販入該毒品海洛因，而遽認被告涉犯販賣第一級毒品未遂罪甚明。
㈢ 本案事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分： ㈠ 按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。
本案檢察官並未提出確切之證據以資證明被告於購入如附表⒈所示之海洛因係基於販賣營利之意圖，本院自難對其論以檢察官起訴所援引之毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪，業如前述，是公訴意旨就此部分之認定容有未恰，惟毒品危害防制條例之「販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，兩者之區別標準乃在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷，故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪名（見訴字卷第45頁反面），並使被告及其辯護人辯論，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
㈡ 爰審酌被告明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟無視法令之禁止，購入第一級毒品海洛因而持有之，其行為誠屬不該，惟念及其持有該毒品之數量非鉅，且犯後坦承犯行之態度，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分： ㈠ 扣案如附表⒈所示之第一級毒品海洛因9 包（合計淨重1.88公克，驗餘淨重1.86公克，空包裝總重1.33公克，純度27.10 ％，純質淨重0.51公克），經送請法務部調查局鑑定結果，確認含有第一級毒品海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；
而盛裝上開毒品之包裝袋，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；
鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。
㈡ 另扣案如附表⒉所示之用以包裹上開第一級毒品海洛因之銀色鐵盒，因有盛裝上開毒品以便利攜帶、拿取，並有防止上開毒品受潮、污損、逸失之功能，係被告所有供本件犯罪所用之物，亦經被告陳明在卷（見訴字卷第47頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈢ 至扣案之如附表⒊所示之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話共2 支（各含該門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺及黑色鐵盒1 個，與被告本件持有第一級毒品犯行並無關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
刑事第五庭審判長 法 官 許曉微
法 官 呂世文
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭竹
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附表⒈沒收銷燬之物
┌─────┬───────────┬─────────┐
│物品名稱 │數量/鑑定結果 │備註 │
├─────┼───────────┼─────────┤
│海洛因9 小│送驗粉末檢品9 包經檢驗│法務部調查局濫用藥│
│包（含無法│均含第一級第6 項毒品海│物實驗室103 年1 月│
│與海洛因析│洛因成分，合計淨重1.88│17日調科壹字第1032│
│離之包裝袋│公克（驗餘淨重1.86公克│0000000 號鑑定書（│
│9 個） │，空包裝總重1.33公克）│見偵字卷第61頁） │
│ │，純度27.10 ％，純質淨│ │
│ │重0.51公克。 │ │
└─────┴───────────┴─────────┘
附表⒉沒收之物
┌─────┬──┬──────────────────┐
│物品名稱 │數量│備註 │
├─────┼──┼──────────────────┤
│銀色鐵盒 │1個 │用以盛裝如附表⒈所示之海洛因9 包之物│
└─────┴──┴──────────────────┘
附表⒊不予沒收之物
┌──┬────────────┬──┬────────┐
│編號│物品名稱 │數量│備註 │
├──┼────────────┼──┼────────┤
│ 1. │三星牌行動電話（含門號09│1支 │無證據證明與本案│
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │犯罪有關 │
├──┼────────────┼──┼────────┤
│ 2. │摩托羅拉行動電話（含門號│1支 │無證據證明與本案│
│ │0000000000號SIM 卡1 張）│ │犯罪有關 │
├──┼────────────┼──┼────────┤
│ 3. │電子磅秤 │1臺 │無證據證明與本案│
│ │ │ │犯罪有關 │
├──┼────────────┼──┼────────┤
│ 4. │黑色鐵盒 │1個 │無證據證明與本案│
│ │ │ │犯罪有關 │
└──┴────────────┴──┴────────┘
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
還沒人留言.. 成為第一個留言者