臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,侵易,1,20150818,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度侵易字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張明燁
選任辯護人 陳怡伶律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21187號），本院判決如下：

主 文

辛○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、辛○○於民國103 年8 月10日透過通訊軟體BEE TALK結識0000甲000000 （90年8 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）。

兩人遂於103 年8 月16日晚間11時許相約看夜景，嗣於翌日（即103 年8 月17日）凌晨1 時許，返回辛○○位於桃園市○○區○○路0000巷0 號4 樓之租屋處休息。

辛○○主觀上可預見A 女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為，亦不違背其本意之犯意，在上開租屋處內，未違反A 女之意願情況下，撫摸A 女之大腿內側、胸部及下體，而與A 女為猥褻之行為乙次。

復因A 女徹夜未歸，經A 女之母0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷）詢問A 女，始查悉前情。

二、案經A 女之母訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告辛○○歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院審侵易卷第19頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。

三、此外，本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分─事實認定訊據被告固然坦承撫摸A 女之大腿內側、胸部及下體等節，惟矢口否認有何對未滿16歲之女子為猥褻行為之犯行，並辯稱：我不知道A 女的年齡，我還沒跟A 女見面，而在網路上聊天時，我覺得A 女大概20出頭，感覺她相片成熟，且談吐內容成熟；

見面之後覺得A 女沒有化妝，差不多是18歲等語（見本院卷第61 頁背面甲62頁）。

經查：

一、被告與A 女在網路上相識，並於103 年8 月16日晚間11時許相約看夜景，復於翌日凌晨1 時許返回上開租屋處，並在未違反A 女之意願情況下，撫摸A 女之胸部、大腿內側及下體乙情，業據被告所不爭執（見本院審侵易卷第17頁背面；

本院卷第59、60頁背面甲61 頁），並有A 女、A 女之母之證述可佐（見偵卷第8 頁背面甲9、25甲26 、29頁），自堪認定。

二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。

凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；

而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。

刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻罪之故意，係行為人主觀上對於行為客體之年齡有所認識，並進而決意與之為猥褻行為之心態，包括直接故意與間接故意，亦即行為人即使不知被害人究竟幾歲，但自被害人之言行舉止，可見其年稚無知可欺，竟然甘冒可能實現該當本罪構成要件行為之危險，而與被害人為猥褻行為者，即具本罪之間接故意。

被告固然辯稱：我不知道A 女的年齡，A 女也沒有告訴我就讀學校，我在網路與A 女聊天時，覺得她是20出頭，但見到面後因為A 女沒有化妝，所以覺得她應該是18歲等語。

查A 女係於90年8 月出生乙情，此觀A 女之個人戶籍資料查詢結果可佐（見本院不得閱覽卷第13頁），是A 女於案發時係僅僅13歲有餘的國中生，尚未滿14歲，被告雖諉以：A女在BEE TALK顯示照片相貌、談吐成熟，所以認為A 女為20出頭的女子等語。

但觀諸A 女所提出之其於BEE TALK上所顯示之照片（見本院不得閱覽卷第11頁），面容清純，實在難以想像有誤認A 女為成年的20歲女子之可能，且若被告認為A 女年齡與之相仿，均為20出頭之成年人，又何須要在BEETALK的對話中特別向A 女提及「妳會嫌我老嘛」，此觀被告主動提出之BEE TALK對話紀錄自明（見本院審侵易卷第24頁背面），可見被告分明認為A 女與之年齡有相當差距。

再者，本院命被告解釋如何從對談內容察覺A 女年齡線索時，被告自陳：A 女提及「你都幾歲了，還那麼像小孩子. . . 真的要好好照顧自己餒！！」、「但要記得常回去看他們呦」，被我認為這是成年人20出頭的人才會講這些話語，因為思想比較成熟等語（見本院卷第61頁背面）。

但被告在與A 女間的對談中明明透露對於雙方年紀差距的擔憂，現又稱從對談過程認為A 女為成年人，復細究被告所提出之與A 女在BEE TALK的對談內容，A 女也表示：「我有時要出去打打殺殺所以. . . 會受傷」、「但我不是個好女孩」等罔顧生命身體之言詞（見本院審侵易卷第28頁），舉凡常人均難苟同A女為思想、行為成熟之人，當本院質疑被告對於A 女之年齡認定時，被告連忙改稱：我覺得應該是17、18歲的人會講的話等語（見本院卷第62頁），更可見被告稱於網路上認為A女為20出頭之成年人應屬臨訟卸責之詞，實屬無稽。

復參以A 女於本院審理時所拍攝之照片，距案發時間時隔近1 年，A 女仍顯稚氣（見本院不得閱覽卷第10頁；

本院卷第56頁），又A 女於案發時並未化妝乙情，此有被告陳述在卷，亦為證人A 女證述明確（見本院卷第38、62頁），不難想見A 女於案發時在年僅13歲，且脂粉未沾情況下的稚嫩模樣，更可證被告絕非其所稱無預見A 女為少年之可能性。

此外，被告坦認其與辯護人庭外溝通時，曾告知辯護人其認為A 女為17至19歲（見本院卷第61甲61 頁背面），足見被告對於A 女並非全然確定已屆18歲，況17歲與15、16歲間不過1 、2 年之隔，在依照常規學習進程，17歲應為高中二年級至三年級，15、16歲則為國中三年級至高中二年級，衡情無法明確分辨在此級距各個年齡的差異，從而，被告既對於A 女為未成年人乙情具一定認識，且被告所稱判定之A 女歲數，又與15、16歲之人相隔不久，被告主觀上自不乏對於A 女為未滿16歲之人有所預見。

三、又按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且兩罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。

再按刑法第227條第1項所定對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為構成要件，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之女子為必要，但仍須證明行為人具不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲之女子，且對於與未滿14歲之女子為性交並不違背其本意，始足當之，最高法院102 年度台上字第1880號判決意旨參照。

查A 女於案發時為13歲以上，尚未滿14歲，已如前述，其在與被告發生猥褻行為之際，固屬未滿14歲之女子無訛。

然本件既無證據證明被告知悉A 女之真實年齡，且13歲以上未滿14歲與甫滿14歲之人，一般而言，在外觀上並無過大差異，且綜觀全卷尚無證據支持被告對於A 女於案發時係未滿14歲之人有所認知，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應從其主觀上所認識之罪論處。

四、公訴意旨認定被告對於A 女為14歲以上，未滿16歲之人有直接故意，不外乎係以證人A 女之證述為論據，但證人A 女先於偵查中稱：我是在臉書上告知被告我的年齡等語（見偵卷第27頁），爾後又稱：經我查看後，並沒有發現臉書談話內容中有提及年齡之事，應該是在BEE TALK告訴被告的等語（見偵卷第32頁），於本院審理中仍稱：我曾在BEE TALK上告知被告我是14歲，國一升國二，以及就讀的學校等語（見本院卷第34甲35 頁）。

然觀諸被告所提出之與A 女聊天內容，通篇未見A 女有提及此事（見本院審侵易卷第25甲39 頁），本院復提示前開通話記錄予A 女辨識，A 女仍無從給予合理解釋（在本院卷第37頁），是本院難認被告對於A 女為未滿16歲之人有直接故意，特此敘明。

五、檢察官另認被告有涉犯對於14歲以上未滿16歲之人為性交罪嫌。

刑事訴訟法除於第一百五十六條第二項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。

判例上承認被害人之陳述（三十二年上字第六五七號）、告訴人之告訴（五十二年台上字第一三○○號）及幼童之證言（六十三年台上字第三五○一號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足；

性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據。

最高法院101 年度台上字第1175號、101 年度台上字第5126號刑事判決足資參照。

證人A 女於警詢、偵訊及本院審理中縱然均稱：我有與被告口交及被告以手指插入我的陰道之情形等語（見偵卷第8甲10、26頁；

本院卷第35頁背面甲36 頁）。

證人A 女之母亦自A 女處聽聞上情（見偵卷第29頁），惟A 女之母並未在場見聞，充其量係事後聽聞A 女轉述，觀諸前開判決意旨，A 女之母所述聽聞A 女與被告性交過程之證言，此部分作為補強證據之適格性本待商榷。

再者，A 女於案發後隔日（103 年8 月18日）即至醫院驗傷及採樣，惟觀諸自A 女外陰部、陰道深部、口腔採集之細胞黏膜等證物中，均未能檢出精子細胞或男性Y 染色體DNA甲STR 型別（見本院卷第43甲44 頁），基此，本件尚難認被告與A 女間曾發生A 女所述之性交過程。

六、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

參、實體方面─論罪科刑

一、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。

本案被告未違反A 女之意願，而於上開時、地，撫摸A 女之胸部、大腿內側及胸部等行為，依社會通念，客觀上顯係為滿足其性慾而為此種刺激性舉動，自屬猥褻行為無訛。

核被告所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪。

被告於前揭猥褻過程中，撫摸A 女之胸部、大腿內側及下體，顯係自始基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施，其猥褻之行為，係為遂行單一犯罪決意之同種類行為，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。

又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查A 女於被告為上開犯行時，固為12歲以上未滿18歲之少年，然因刑法第227條第4項之罪，係對被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之必要。

復按實質上一罪，檢察官就其犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院對此不可分割之同一事實，均應全部加以審判者，係指起訴不可分與審判不可分之法則，是被告撫摸A 女大腿內側之行為雖未據起訴，然此部分與起訴之猥褻行為間，屬於實質上一罪之接續犯關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，特此敘明。

二、爰審酌被告主觀上預見A 女係14歲以上未滿16歲之女子，卻仍對思慮未臻成熟之A 女為猥褻行為，雖未違背A 女之意思，然已對A 女之身心健康與人格發展有不良影響，且被告犯後矢口否認犯行，兼衡其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第4項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王遠志到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第四庭 法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。