臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,侵訴,107,20170509,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度侵訴字第107號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳聿德
選任辯護人 方伯勳律師
張家訓律師
李建慶律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23758 號），本院判決如下：

主 文

乙○○對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。

事 實

一、乙○○於民國103 年5 月間，透過網際網路連結至「Facebook」社群網站（下稱臉書）認識代號0000甲000000 之少女（90年5 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）後，於同年8月27日經Ａ女以電話邀約出遊，乙○○即駕駛車牌號碼0000甲00 號自用小客車，於晚間7 時許在臺北市西門町之西門捷運站搭載Ａ女，駕車前往新北市汐止區中興路麥當勞尋友及臺北市某夜市等處閒逛，迨於同日晚間9 時許，乙○○主觀上認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，仍基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於行經桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市龜山區，以下均以新制稱之）萬壽路一段中正幹138B4835FD18電線桿旁時將車輛熄火，並與Ａ女一同移動至該車後座，於未違反Ａ女意願之情形下，將Ａ女與自己之衣褲脫下，以嘴親吻Ａ女嘴巴、手抓Ａ女之左乳頭及撫摸Ａ女之下體後，再以陰莖插入Ａ女之陰道內抽動之方式，與Ａ女為性交行為1 次。

二、案經Ａ女之父訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 有明文規定。

本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時已不爭執該等陳述之證據能力（見本院侵訴字卷第42頁反面至第43頁、第146 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理程序時坦承不諱（見本院侵訴卷第145 頁反面），核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查中及本院審理中之證述：伊是於臉書認識被告，於103 年8 月27日晚間7 時許於臺北市西門町之西門捷運站碰面，當時被告開車過來，伊就搭其車輛去高速公路繞，之後去一家臺北市的麥當勞，然後又帶伊去臺北的夜市繞一圈，後來被告要送伊回家，約於同日晚間9 時許，被告將車子停在路旁，車子熄火，被告對伊說坐到車後面，等到被告與伊坐在後座時，被告就脫伊的衣服，並開始脫自己衣褲及內褲，接著被告就用嘴親吻伊的嘴巴，並用手大力抓伊的胸部，還有撫摸伊的下體，然後被告就用生殖器插入伊的陰道。

被告知道伊的實際年齡，其有在臉書上問伊，伊有告訴被告伊是國二，伊與被告只有約過一次出來見面，就是案發這一次，伊與被告是在103 年暑假，約在案發前一個月開始交往，被告是伊第三個男朋友，伊有喜歡被告，當日車子停在電線桿旁，車子熄火，被告叫伊去後座，就發生性行為了，伊沒有說話，被告也沒有說話，伊當時有同意與被告發生性行為，伊沒有掙扎，做的過程中伊也沒有哭，但事後很後悔才哭，伊知道被告叫伊去後座的用意就是要發生親密關係，發生性交行為後，被告載伊回家，伊下車後不敢回家，怕家人生氣，所以才說是被性侵等語相符（見偵字第23758 號卷第6 頁至第8 頁、第26頁至第31頁，本院侵訴字卷第106甲1 頁反面、第108 頁反面），並有車牌號碼0000甲00 號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙在卷可稽（見偵字第23758 號卷第13頁），又Ａ女於案發後經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院檢驗，Ａ女受有胸腹部左乳頭抓傷、陰部處女膜破裂等傷勢，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（偵字第2375號不得閱覽卷第8 頁至第10頁）附卷可佐。

綜上，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

至證人Ａ女所稱與被告一同前往臺北市某麥當勞一節，業據被告於本院審理時自承係前往新北市汐止區麥當勞尋友等語明確（見本院侵訴字卷第41頁反面），經審酌當日係由被告駕駛車輛移動，而Ａ女又非住居於大台北地區，對於行政區域之認識未必精確，是應以被告所稱係前往新北市汐止區麥當勞較為可採，附此敘明。

二、又被害人Ａ女為90年5 月生之事實，有其代號與真實姓名對照表1 紙附卷可憑（見偵字第2375號不得閱覽卷第1 頁），是被告於103 年8 月27日與Ａ女為性交行為時，Ａ女係未滿14歲之少女，固可認定。

惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

經查：證人Ａ女於103 年8 月29日警詢時證稱：（問：家庭狀況如何? 有無就學中? 就讀學校為何? ）家中一共有5 人，有我、爸爸、媽媽、弟弟跟大伯，有就學，就讀○○國中二年級，（問：乙○○知不知道妳實際的年齡? 如何知道妳實際年齡? ）知道，他有在FB臉書上問我，我有跟他提到我國二生等語（見偵字第23758 號卷第6 頁、第7 頁），復於103 年12月2 日於檢察官訊問時證稱：（問：乙○○是否知道你幾歲? ）知道。

我有跟他說我國二等語（見偵字第23758 號卷第27頁），審酌Ａ女斯時之陳述距離案發時較近，依一般經驗，記憶應較為清晰，自應以上開所述較為可採，則Ａ女應係對被告稱自己為「國二生」一節之事實，堪以認定。

又Ａ女於臉書上所填戴之出生月日，確與其真實出生月日相符，並無虛偽情事，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表及Ａ女臉書聯絡和基本資料列印畫面1 紙在卷可佐（見字第2375號不得閱覽卷第1 頁、第36頁），而本案案發時點為103 年8 月27日，若依一般正常升學情形而論，該年度於5 月分出生之國中二年級升國中三年級之學生，於斯時應當為已滿14歲之人，足堪認定。

是被告辯稱：其知道Ａ女當時是國二生暑假，即將升國三，當時的認知是已滿14歲未滿16歲等語尚非無據（見本院侵訴字卷第150 頁反面）。

再者，Ａ女雖於本院審理時證稱：被告有問伊今年幾歲，伊說今年13歲，臉書跟見面時都有說伊是國一云云（見本院侵訴字第103 頁、第104 頁反面），然證人Ａ女對於是否明確告知被告其真實年齡為13歲，亦或告知被告就讀國中一年級或國中二年級等節，前後證述既有上開矛盾之處，顯有瑕疵，自不得僅憑證人Ａ女上開尚有瑕疵之片面證述，遽認被告主觀上業已明確知悉被害人Ａ女為國一生即未滿14歲之少女。

此外，卷內亦乏其他足供認定被告確足以辨識被害人Ａ女為未滿14歲少女之客觀特徵情狀，則被告辯稱其當時的認知是Ａ女已滿14歲未滿16歲等語，並非毫無可信。

揆諸前開說明，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，雖Ａ女於本案與被告為性交時之客觀年齡尚未滿14歲，惟因被告主觀上所認知之性交對象應屬14歲以上未滿16歲之少女，自應採取有利於被告之認定。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

至被告對Ａ女於性交前所為親吻、抓胸及撫摸下體等猥褻行為，均係該次性交行為中之部分動作，應為性交行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨固認被告上開所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，惟綜酌卷內事證，僅得認被告於行為時主觀上僅認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，業如前述，揆諸前揭說明，自應從其主觀上認知所該當之該罪論處，是公訴意旨所認罪名尚有未洽，惟其基本事實仍為相同，本院並已當庭告知被告涉犯之上開罪名供其答辯（見本院卷第152 頁），而無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於基本事實同一之範圍內，變更起訴法條如上。

又按兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

，是被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，因上開罪已將「對於14歲以上未滿16歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告主觀上認識被害人Ａ女僅係14歲以上未滿16歲之少女，身、心尚在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟仍與被害人Ａ女為性交行為，影響Ａ女身、心之正常發展，所為實屬不該，惟念其犯後於本院審理中坦認全部犯行，犯後態度尚可，復與被害人Ａ女及其父（即告訴人）達成和解，有新北市樹林區調解委員會調解書影本1 紙在卷可稽（見本院侵訴卷第75頁至第第76頁反面），尚具悔悟之意，且Ａ女亦當庭向本院請求對被告從輕量刑，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蘇昌澤
法 官 徐漢堂
法 官 張宏明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 邱美嫆