臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,原訴,49,20180125,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度原訴字第49號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游日俞
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
陳郁仁律師
被 告 陳順德
陳暐翰
柳嘉寶
林易宏
張瑞源
陳瑋
上 六 人
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4553號、第5113號、第7430號、第10006 號、第17667 號），本院判決如下：

主 文

游日俞犯如附表一編號七「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號七「主文」欄所示之刑（含沒收）。

陳順德犯如附表一編號一、三、四、五「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號一、三、四、五「主文」欄所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑貳年陸月。

沒收部分併執行之。

陳暐翰犯如附表一編號一、四「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號一、四「主文」欄所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣捌萬元。

沒收部分併執行之。

柳嘉寶犯如附表一編號二「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號二「主文」欄所示之刑（含沒收）。

緩刑肆年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

林易宏犯如附表一編號六、八「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號六、八「主文」欄所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑壹年捌月。

緩刑伍年，並應於本件判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣捌萬元。

沒收部分併執行之。

張瑞源犯如附表一編號七、九、十、十一「罪名」欄所示之罪，處如附表一編號七、九、十、十一「主文」欄所示之刑（含沒收）。

應執行有期徒刑貳年柒月。

沒收部分併執行之。

陳瑋無罪。

事 實

一、游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源均明知愷他命( ketamine，俗稱K 他命) 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同或分別為下列行為：㈠陳順德、陳暐翰與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經葉錦富於103 年9 月29日下午4 時27分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給陳順德所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，陳順德旋指示陳暐翰至桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下沿用舊稱）環西路與中正路口「帝王食補薑母鴨」店舖前，並以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與葉錦富，並當場收受葉錦富所交付之價金1,000 元，而陳暐翰得款1,000 元後則交與陳順德，陳順德有從中朋分150 元給陳暐翰作為酬勞，其餘價款850 元則轉交與游日俞。

㈡柳嘉寶、黃冠家（經本院通緝中）與陳順德、游日俞（陳順德、游日俞所涉販賣第三級毒品部分，均未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，陳順德再將上開行動電話轉交給黃冠家，並告知若有人欲購買愷他命，即派人前往進行毒品交易，後經王檍欣於103 年10月2 日上午7 時23分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予黃冠家所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，黃冠家旋指示柳嘉寶至桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，以下沿用舊稱）廣義街25巷36號前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與王檍欣，並當場收受王檍欣所交付之價金1,000 元，而柳嘉寶得款1,000 元後有從中獲取100 元作為酬勞，其餘價款900 元則交與陳順德，再經陳順德轉交與游日俞。

㈢陳順德與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自往進行毒品交易，後經周雅琳於103 年10月3 日凌晨0 時17分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給陳順德所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，陳順德旋親自至桃園縣○鎮市○○路0段00號「一水嫩」檳榔攤店前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與周雅琳，並當場收受周雅琳所交付之購毒價金1,000 元，而陳順德得款1,000 元後有從中獲取200 元作為酬勞，其餘價款800 元則交與游日俞。

㈣陳順德、陳暐翰與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經徐鳳於103 年10月3 日下午6時13分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給陳順德所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，陳順德旋指示陳暐翰至桃園縣中壢市中園路美麗社區旁之全家便利商店前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與徐鳳，並當場收受徐鳳所交付之購毒價金1,000 元，而陳暐翰得款1,000 元後則交與陳順德，陳順德有從中朋分150 元給陳暐翰作為酬勞，其餘價款850 元則轉交與游日俞。

㈤陳順德與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，而詹子儀（由本院另行審結）為陳順德之友人，且知悉陳順德有販賣第三級毒品以營利，竟基於幫助陳順德販賣第三級毒品愷他命之犯意，後經葉錦富於103 年10月3 日晚間7 時12分至同日晚間8 時40分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予門號0000000000號行動電話，並由詹子儀及陳順德流輪接葉錦富欲購買愷他命之撥入電話後，陳順德旋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載詹子儀至桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○路000 號清華高中前，並以2,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與受葉錦富委託代為到場進行毒品之陳姓友人，並當場收受該名陳姓友人代葉錦富所交付之購毒價金2,000 元，而陳順德得款2,000 元後有從中獲取400 元作為酬勞，其餘價款1,600 元則交與游日俞。

㈥林易宏與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與林易宏，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經徐鳳於103 年10月10日上午9 時19分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給林易宏所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，林易宏旋親自至桃園縣○○市○○路00號冠世界社區門口前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與徐鳳，並當場收受徐鳳所交付之購毒價金1,000元，而林易宏得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。

㈦游日俞與張瑞源共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，經游日俞於103 年10月28日晚間9 時33分至同日晚間9 時52分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與劉湘頤所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，旋指派張瑞源至桃園縣○○市○○路000 號儷灣旅館前，並以1,000元之價格販賣第三級毒品愷他命與劉湘頤，並當場收受劉湘頤所交付之購毒價金1,000 元，而張瑞源得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。

㈧林易宏與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與林易宏，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經羅榮彬於103 年10月31日下午2 時22分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給林易宏所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，林易宏旋親自至桃園縣○○市○○○路0000號7-11便利商店前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與羅榮彬，並當場收受羅榮彬所交付之購毒價金1,000 元，而林易宏得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。

㈨張瑞源與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經羅榮彬於103 年11月6 日晚間7 時21分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋親自至桃園縣中壢市南園二路與新生路口某便利商店前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與羅榮彬，並當場收受羅榮彬所交付之購毒價金1,000 元，而張瑞源得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。

㈩張瑞源與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經曾子瑄於103 年11月18日下午1 時22分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋親自至桃園縣平鎮市雙連坡2段118巷口萊爾便利商店前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與曾子瑄，並當場收受曾子瑄所交付之購毒價金1,000 元，而張瑞源得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。

張瑞源、宋益祥（由本院另行審結）與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往進行毒品交易，後經張晉元於103 年12月28日晚間8 時44分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話，並談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋指示宋益祥至桃園市○○區○○路000 號7-11便利商店門前，並以1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命與張晉元，並當場收受張晉元所交付之購毒價金1,000 元，而宋益祥得款1,000 元後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與張瑞源，張瑞源再從中朋分150 元作為酬勞，其餘價款700 元則交與游日俞。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源及其等辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源及其等辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：㈠有關事實欄一、㈠、㈣所示部分：1.上揭犯罪事實，業據被告陳順德、陳暐翰於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人葉錦富於警詢時之證述、證人徐鳳於警詢及偵訊時之證述內容大致相吻（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第132 至133 頁、第176 至177 頁；

桃檢104 偵17667 號卷三第80頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104 偵17667 號卷一第73頁、第129 頁），足認被告陳順德、陳暐翰前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告陳順德、陳暐翰及同案被告游日俞與證人葉錦富、徐鳳間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告陳順德、陳暐翰及同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告陳順德、陳暐翰及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈡有關事實欄一、㈡所示部分：1.上揭犯罪事實，業據被告於柳嘉寶於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告黃冠家於警詢及偵訊時之證述內容大致相吻（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第92頁；

桃檢104 偵10006 號卷第97頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104偵17667 號卷二第100 頁），足認被告柳嘉寶前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告柳嘉寶及同案被告黃冠家、陳順德、游日俞與證人王檍欣間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告柳嘉寶及同案被告黃冠家、陳順德、游日俞何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告柳嘉寶及同案被告黃冠家、陳順德、游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈢有關事實欄一、㈢、㈤所示部分：1.上揭犯罪事實，業據被告陳順德於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人周雅琳、葉錦富於警詢時之證述內容大致相吻（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第166 至167 頁、第177 至179 頁），亦與證人即同案被告詹子儀於警詢時之證詞內容大致相符（詳見桃檢104 偵17667 號卷一第96至98頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104 偵17667 號卷一第72頁、第100 至101 頁），足認被告陳順德前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告陳順德及同案被告游日俞與證人周雅琳、葉錦富間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告被告陳順德及同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告陳順德及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈣有關事實欄一、㈥、㈧所示部分：1.上揭犯罪事實，業據被告林易宏於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人徐鳳、羅榮彬於警詢及偵訊時之證述內容大致相吻（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第133 至134 頁；

桃檢104 偵17667 號卷三第14至15頁、第16至17頁、第57頁、第80頁），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第9 頁、第11頁），足認被告林易宏前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告林易宏及同案被告游日俞與證人徐鳳、羅榮彬間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告林易宏及同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告林易宏及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈤有關事實欄一、㈦所示部分： 1.上揭犯罪事實，業據被告游日俞、張瑞源於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，且渠等彼此間於警詢、偵訊、本院準備程序之供述內容並無重大出入，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104 偵17667 號卷一第32頁），足認被告游日俞、張瑞源前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告游日俞、張瑞源與劉湘頤間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告被告游日俞、張瑞源何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告游日俞、張瑞源就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈥有關事實欄一、㈨、㈩、所示部分： 1.上揭犯罪事實，業據被告張瑞源於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人羅榮彬、曾子瑄於警詢及偵訊時證述、證人張晉元於本院審理時之證述內容大致相吻（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第151 頁；

桃檢104 偵17667號卷三第14至15頁、第17至18頁、第58頁、第101 頁；

本院卷三第96頁至第97頁反面），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（詳見桃檢104偵17667 號卷二第59頁、第61頁、第63頁），足認被告張瑞源前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告張瑞源及同案被告游日俞與證人羅榮彬、曾子瑄、張晉元間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告張瑞源及同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。

據此，應認被告張瑞源及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源上揭所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源分別為事實欄一所示之各次販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪部分，業於104 年2 月4 日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104 年2 月4 日修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應就被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉如事實欄一所示之各次販賣第三級毒品等犯行部分適用被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源行為時即104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

三、論罪科刑部分：㈠核被告游日俞就事實欄一、㈦部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告陳順德就事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告陳暐翰就事實欄一、㈠、㈣部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告柳嘉寶就事實欄一、㈡部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告林易宏就事實欄一、㈥、㈧部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告張瑞源就事實欄一、㈦、㈨、㈩、部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告陳順德、陳暐翰與同案被告游日俞就事實欄一、㈠、㈣所示各次販賣第三級毒品等犯行；

被告陳順德與同案被告游日俞就事實欄一、㈢、㈤所示各次販賣第三級毒品等犯行；

被告柳嘉寶與同案被告黃冠家、陳順德、游日俞就事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品犯行；

被告林易宏與同案被告游日俞就事實欄一、㈥、㈧所示各次販賣第三級毒品等犯行；

被告游日俞、張瑞源就事實欄一、㈦所示販賣第三級毒品犯行；

被告張瑞源與同案被告游日俞就事實欄一、㈨、㈩所示各次販賣第三級毒品等犯行；

被告張瑞源與同案被告游日俞、宋益祥就事實欄一、所示販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

㈢被告陳順德、陳暐翰、林易宏、張瑞源上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又查，被告張瑞源於103 年間因公共危險案件，經本院以103 年審交簡字160 號判處有期徒刑3 月確定，並於103 年8月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條之適用：1.按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台 上字第3391號判決意旨參照）。

而被告林易宏辯護人雖為被告林易宏辯護稱有關本件販賣第三級毒品犯行，被告林易宏有供出被告游日俞有參與，而有毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用云云。

然查，經本院依被告林易宏辯護人之聲請向桃園市政府警察局刑事警察大隊詢問有關被告游日俞是否係因被告林易宏之供述而查獲乙節，該大隊於106 年10月19日以桃警刑大科字第1060017162號函覆表示：「本件被告游日俞為販毒集團成員係由本大隊實施通訊監察發現，非因被告林易宏供述而查獲」等語明確（詳見本院卷四第20頁之1 ），由此可知，警方已因實施通訊監察而知悉被告游日俞有從事販賣第三級毒品之情事存在，縱被告林易宏亦有供出被告游日俞涉及販賣第三級毒品犯行，已難認被告林易宏有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯一情存在，是被告林易宏就其所涉販賣第三級毒品犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。

查被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源於偵查及本院審理時，均就其等所涉事實欄一所示各次販賣第三級毒品犯行自白無訛，是被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源就事實欄一所示各次販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

並就被告張瑞源所涉犯行部分依法先加重後減輕之。

㈥至被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所犯之104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑係5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源等人所涉單獨或共同販賣愷他命毒品等犯行，各得款僅1,000 元或2,000 元元不等，賺取之利差甚微，是上開被告此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，且其等六人犯後自偵查直至法院審理中均始終坦承犯行，深具悔意，是以被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉各次販賣第三級毒品之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，均猶嫌過重，爰就被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉各次販賣第三級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏所涉犯行部分均依法遞減之；

就張瑞源所涉犯行部分依法先加重後遞減輕之。

㈦爰審酌被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源均不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源等人行為時，分別為22歲、19歲、18歲、18歲、21歲、24歲，年紀均輕，思慮不周，且犯後均坦承犯行，態度良好，並參酌其等販賣數量、次數、犯罪所得及參與程度，兼衡被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告陳順德、陳暐翰、林易宏、張瑞源分別定其等應執行之刑，以資懲儆。

㈧末查，被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一時失慮致罹刑章，然其等於偵查及本院審理中均坦認犯行，態度良好，且悔意尚殷，足認被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏具有改善之可能性，則本院衡酌全案情節，認被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有效回歸社會，故本院認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併就被告陳暐翰、林易宏部分均予宣告緩刑5 年；

就被告柳嘉寶予宣告緩刑4 年，以啟自新。

然為促使被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏於本件判決確定之日起6 個月內分別向公庫支付如主文所示之金額。

（若被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏堅不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

）㈨沒收部分：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

本件被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。

又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文，復以毒品危害防制條例第19條之規定業於105 年6 月22日修正，並自105 年7 月1 日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。

職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。

又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。

2.另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年第13次刑事庭會議決議所不採，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

3.又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字 第5583號判決參照）。

4.經查：①有關犯罪所得部分：⑴未扣案如附表一編號一、四「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告陳暐翰就附表一編號一、四所示之各次販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告陳暐翰就附表一編號一、四所示之各次販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵未扣案如附表一編號二「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告柳嘉寶就附表一編號二所示之販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告柳嘉寶就附表一編號二所示之販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下諭知沒收，然上開犯罪所得並未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶未扣案如附表一編號三、五「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告陳順德就附表一編號三、五所示之各次販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告陳順德就附表一編號三、五所示之各次販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷未扣案如附表一編號六、八「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告林易宏就附表一編號六、八所示之各次販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告林易宏就附表一編號六、八所示之各次販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑸未扣案如附表一編號七「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告游日俞就附表一編號七所示之販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告游日俞就附表一編號七所示之販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下諭知沒收，然上開犯罪所得並未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹未扣案如附表一編號七、九、十、十一「被告販毒實際所得」欄所示財物，為被告張瑞源就附表一編號七、九、十、十一所示之各次販賣第三級毒品犯行實際所得之財物，是各應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告張瑞源就附表一編號七、九、十、十一所示之各次販賣第三級毒品罪所宣告之刑項下分別諭知沒收，然上開犯罪所得均未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②扣案如附表二編號一所示之行動電話1 支，係同案被告游日俞所有，供其與被告陳順德、陳暐翰共犯事實欄一、㈠、㈣所示犯行所用之物；

供其與被告柳嘉寶、同案被告黃冠家、陳順德共犯事實欄一、㈡所示犯行所用之物；

供其與被告陳順德共犯事實欄一、㈢、㈤所示犯行所用之物；

供其與被告林易宏共犯事實欄一、㈥所示犯行所用之物，業據同案被告游日俞自承在卷，核與被告陳順德、陳暐翰、黃冠家、林易宏供述內容相符，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表一編號一、二、三、四、五、六所示各次販賣第三級毒品犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳順德就附表一編號一、三、四、五所示各次犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收；

於被告陳暐翰就附表一編號一、四所示各次犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收；

於被告柳嘉寶就附表一編號二所示犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收；

於被告林易宏就附表一編號六所示犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收。

然因上開附表二編號一所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③未扣案如附表二編號二所示之行動電話1 支，係被告游日俞所有，供其與被告張瑞源共犯事實欄一、㈦、㈨、㈩所示犯行所用之物；

供其與被告林易宏共犯事實欄一、㈧所示犯行所用之物，業經被告游日俞、張瑞源、林易宏供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表一編號七、八、九、十所示各次販賣第三級毒品等犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告游日俞就附表一編號七所示犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收；

於被告張瑞源就附表一編號七、九、十所示各次犯行部分所諭知之刑項下均宣告沒收；

於被告林易宏就附表一編號八所示犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收。

然因上開附表二編號二所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

④未扣案如附表二編號三所示之行動電話1 支，係同案被告游日俞所有，供其與被告張瑞源及同案被告宋益祥共犯事實欄一、所示犯行所用之物，業經被告游日俞、張瑞源供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供附表一編號十一所示販賣第三級毒品等犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告張瑞源就附表一編號十一所示犯行部分所諭知之刑項下宣告沒收。

然因上開附表二編號三所示供犯罪所用之物未據扣案，應依第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑤又被告陳順德、陳暐翰、林易宏、張瑞源就上述沒收部分，爰均依刑法第40條之2第1項規定，宣告併執行之。

⑥另扣案如附表三所示之物，為被告張瑞源所有，然查無其他積極證據可認上開物品與本件被告所涉之各次販毒犯行有何關連，爰不另為沒收之宣告。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另略以：被告陳瑋基於幫助同案被告宋益祥犯罪之意思，於103 年11月21日凌晨1 時2 分至1 時22分之間，以0000000000手機門號，由同案被告宋益祥及被告陳瑋流輪接聽王檍欣表示要購買愷他命之撥入電話後，即陪同同案被告宋益祥搭車至桃園縣○鎮市○○街00巷00號王欣檍住處後門，由同案被告宋益祥販賣1000元之愷他命予王檍欣。

因認被告陳瑋涉犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

參、本件公訴意旨認被告陳瑋涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告陳瑋之自白及通訊監察譯文為其主要論據。

訊據被告陳瑋固就公訴意旨所認幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行為認罪之表示。

肆、經查：

一、按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，而所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現（最高法院27年上字第1333號判例可資參照）。

換言之，幫助犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成，即刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院20年度上字第792 號判例、60年度台上字第2159號判例可資參照）。

由此可知，刑法對於幫助犯之處罰係建立在限制從屬形式之理論，故幫助犯之成立自應以正犯存在為前提。

從而，本件被告陳瑋是否構成幫助販賣第三級毒品罪，自應以正犯即同案被告宋益祥是否成立販賣第三級毒品之犯罪為前提之首要條件，合先敘明。

二、再按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。

準此，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。

三、門號0000000000號行動電話曾分別由同案被告宋益祥及被告陳瑋所持用，而同案被告宋益祥曾於103 年11月21日凌晨1時2 分許、同日凌晨1 時22分許及同日凌晨1 時26分許，以前開門號0000000000號行動電話與證人王檍欣所持用之門號0000000000號行動電話進行通話等情，業據被告陳瑋坦承在卷（詳見本院卷二第122 頁；

本院卷三第88頁反面），核與證人即同案被告張瑞源於本院審理時之證述相符（詳見本院卷三第95頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及本院勘驗筆錄在卷可參（詳見桃檢104 偵17667 號卷二第82至83頁；

本院卷三第87至88頁），是此部分事實，堪予認定屬實。

四、本件公訴意旨雖認被告陳瑋係基於幫助販賣第三級毒品之犯意，陪同同案被告宋益祥於103 年11月21日凌晨1 時許，至證人王檍欣位於桃園縣○鎮市○○街00巷00號之住處後門，販賣價值1,000 元之第三級毒品愷他命予證人王檍欣等情，然同案被告宋益祥自始堅稱其並無販賣第三級毒品愷他命予證人王檍欣之犯行，且卷內查無證人王檍欣有證稱同案被告宋益祥有販賣愷他命之證詞，亦無其他證人證述同案被告宋益祥有何販賣第三級毒品與證人王檍欣之情事存在，則公訴意旨所稱同案被告宋益祥於103 年11月21日有販賣第三級毒品愷他命與證人王檍欣乙情，是否屬實，顯非無疑。

五、況且，觀諸同案被告宋益祥及被告陳瑋先後所持用之門號0000000000號行動電話與證人王檍欣所持用之門號0000000000號行動電話於103 年11月21日之通訊監察譯文所示：㈠凌晨1 時2 分41秒之通話內容，有本院勘驗筆錄可佐（詳見本院卷三第87頁）宋益祥：喂，你好。

王檍欣：平興國小後門。

宋益祥：平興國小後門？王檍欣：對呀。

宋益祥：好。

15分鐘。

王檍欣：幫我把…可以幫我買一包那個嗎七星濃嗎？宋益祥：七星濃的嗎？王檍欣：對，軟盒的。

宋益祥：好，好掰掰。

王檍欣：好。

㈡凌晨1 時22分54秒之通話內容，有本院勘驗筆錄可佐（詳見本院卷三第87至88頁）王檍欣：喂？宋益祥：ㄟ喂，你是說平興國中還平興國小？王檍欣：國小。

宋益祥：平興國小，喔，我到了。

王檍欣：蛤？宋益祥：我到拉。

王檍欣：這樣…知道在哪邊嗎？宋益祥：我不知道ㄟ，我在平…我在後門阿。

王檍欣：（無法辨識），你知道我家在哪裡嗎？宋益祥：我不知道，沒有去過ㄟ。

王檍欣：就是…你在後門哪邊？宋益祥：後門，就SEVEN…SEVEN這條阿。

王檍欣：SEVEN那條？哪來的SEVEN？宋益祥：等一下，陳瑋你跟她講啦。

王檍欣：平興國小那阿。

陳 瑋：ㄟ帥哥，你在哪？宋益祥：她美女啦（無法辨識）。

陳 瑋：喔美女，你在哪？王檍欣：喔SEVEN 你知道…不是，我說你現在在哪裡？陳 瑋：我現在在平興國小阿。

正門。

王檍欣：正門，我家在後門這邊，你繞…繞半圈。

王檍欣：隨…那個（無法辨識）順著學校圍牆繞。

陳 瑋：我知道…知道後門阿，後門，那我到後門等你。

王檍欣：不是，我跟你講怎麼走啊。

陳 瑋：恩。

王檍欣：我不是在正後門。

你現在位置在哪裡？陳 瑋：等一下，（對宋益祥說）『你回平興國小』陳 瑋：我現在在平興國小正門。

王檍欣：那你從它旁邊巷子進來。

陳 瑋：左邊還是右邊的巷子？王檍欣：平興國小旁邊阿？陳 瑋：旁邊的巷子是嗎？王檍欣：對阿，壢新（無法辨識）。

宋益祥：喔…全聯福利…全聯全聯。

陳 瑋：全聯那條是嗎？王檍欣：（無法辨識）對，以前的全聯。

陳 瑋：嗯嗯嗯，然後勒？王檍欣：然後繞半圈。

陳 瑋：進去繞半圈？王檍欣：你順著學校圍牆繞半圈。

陳 瑋：恩。

王檍欣：然後會看到那個，我們路口是一間那個廣豐…廣豐 超商。

陳 瑋：（陳瑋之咳嗽聲）。

陳 瑋：喔廣豐超商。

王檍欣：對阿，彎近來。

陳 瑋：廣豐超商彎進去，好OK。

王檍欣：然後第二個電梯口停。

陳 瑋：好掰。

㈢凌晨1 時26分27秒之通話內容，有本院勘驗筆錄可佐（詳見本院卷三第88頁）王檍欣：喂。

陳 瑋：你說廣豐超商，然後哩？王檍欣：彎進來阿。

陳 瑋：彎進來，好好好，OKOK。

徵之上開通訊監察譯文內容，除可認定被告陳瑋有陪同同案被告宋益祥與證人王檍欣見面外，惟就103 年11月21日當天同案被告宋益祥有無交付毒品與證人王檍欣、交付之毒品種類、收受毒品價金，乃至交付毒品之原因關係等關乎販毒重罪各項實情，均付之闕如，已無法憑以補強被告陳瑋於警詢及本院審理時自白之真實性，自難認定被告陳瑋自白確與事實相符。

此外，證人王檍欣於本院審理時經合法傳喚及拘提均未到庭作證，可見同案被告宋益祥究竟有無販賣愷他命予證人王檍欣，尚無法由通訊監察內容為進一步證明。

準此，自無法僅憑上開通訊監察內容遽認同案被告宋益祥確於103年11月21日有販賣第三級毒品愷他命與證人王檍欣之情形存在，則依幫助犯從屬性原則，亦難認被告陳瑋有成立幫助販賣第三級毒品犯行之餘地。

伍、綜上所述，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告陳瑋有上開犯罪事實之認定，尚無法說服法院形成對被告陳瑋為有罪之心證，自無從證明被告陳瑋涉有檢察官所指之幫助第三級毒品犯行，揆諸前揭法條及判例說明，自應就公訴意旨上開所認部分為被告陳瑋無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第51條第5款，修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 姚懿珊
法 官 陳怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 李芝菁
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
附表一：
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│編號│犯罪事實  │被告販毒實際所得│所犯罪名                  │主文                        │
│    │          │（新臺幣）      │                          │                            │
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│ 一 │事實欄一、│被告陳順德並未分│修正前毒品危害防制條例第4 │陳順德共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈠        │得任何款項。    │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案如附│
│    │          │被告陳暐翰分得  │                          │表二編號一所示之物沒收，於全│
│    │          │150元。         │                          │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │收時，追徵其價額。          │
│    │          │得850元。       │                          │陳暐翰共同販賣第三級毒品，處│
│    │          │                │                          │有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │                │                          │賣毒品所得新臺幣壹佰伍拾元及│
│    │          │                │                          │如附表二編號一所示之物均沒收│
│    │          │                │                          │，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │                │                          │執行沒收時，追徵其價額。    │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 二 │事實欄一、│同案被告黃冠家並│修正前毒品危害防制條例第4 │柳嘉寶共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈡        │未分得任何款項。│條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │被告柳嘉寶分得  │                          │賣毒品所得新臺幣壹佰元及如附│
│    │          │100元。         │                          │表二編號一所示之物均沒收，於│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │得900元。       │                          │沒收時，追徵其價額。        │
│    │          │同案被告陳順德並│                          │                            │
│    │          │未分得任何款項。│                          │                            │
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│ 三 │事實欄一、│被告陳順德分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │陳順德共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈢        │200 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │賣毒品所得新臺幣貳佰元及如附│
│    │          │得800元。       │                          │表二編號一所示之物均沒收，於│
│    │          │                │                          │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │                │                          │沒收時，追徵其價額。        │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 四 │事實欄一、│被告陳順德並未分│修正前毒品危害防制條例第4 │陳順德共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈣        │得任何款項。    │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案如附│
│    │          │被告陳暐翰分得  │                          │表二編號一所示之物沒收，於全│
│    │          │150元。         │                          │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │收時，追徵其價額。          │
│    │          │得850元。       │                          │陳暐翰共同販賣第三級毒品，處│
│    │          │                │                          │有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │                │                          │賣毒品所得新臺幣壹佰伍拾元及│
│    │          │                │                          │如附表二編號一所示之物均沒收│
│    │          │                │                          │，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │                │                          │執行沒收時，追徵其價額。    │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 五 │事實欄一、│被告陳順德分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │陳順德共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈤        │400 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │賣毒品所得新臺幣肆佰元及如附│
│    │          │得1,600元。     │                          │表二編號一所示之物均沒收，於│
│    │          │                │                          │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │          │                │                          │沒收時，追徵其價額。        │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 六 │事實欄一、│被告林易宏分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │林易宏共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈥        │150 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │賣毒品所得新臺幣壹佰伍拾元及│
│    │          │得850元。       │                          │如附表二編號一所示之物均沒收│
│    │          │                │                          │，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │                │                          │執行沒收時，追徵其價額。    │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 七 │事實欄一、│被告游日俞分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │游日俞共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈦        │850 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年伍月。未扣案之販│
│    │          │被告張瑞源分得  │                          │賣毒品所得新臺幣捌佰伍拾元及│
│    │          │150 元。        │                          │如附表二編號二所示之物均沒收│
│    │          │                │                          │，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │                │                          │執行沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │                │                          │張瑞源共同販賣第三級毒品，累│
│    │          │                │                          │犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣│
│    │          │                │                          │案之販賣毒品所得新臺幣壹佰伍│
│    │          │                │                          │拾元及如附表二編號二所示之物│
│    │          │                │                          │均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │          │                │                          │或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│    │          │                │                          │。                          │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 八 │事實欄一、│被告林易宏分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │林易宏共同販賣第三級毒品，處│
│    │㈧        │150 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│有期徒刑壹年叁月。未扣案之販│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │賣毒品所得新臺幣壹佰伍拾元及│
│    │          │得850元。       │                          │如附表二編號二所示之物均沒收│
│    │          │                │                          │，於全部或一部不能沒收或不宜│
│    │          │                │                          │執行沒收時，追徵其價額。    │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│ 九 │事實欄一、│被告張瑞源分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │張瑞源共同販賣第三級毒品，累│
│    │㈨        │150 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │案之販賣毒品所得新臺幣壹佰伍│
│    │          │得850元。       │                          │拾元及如附表二編號二所示之物│
│    │          │                │                          │均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │          │                │                          │或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│    │          │                │                          │。                          │
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│ 十 │事實欄一、│被告張瑞源分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │張瑞源共同販賣第三級毒品，累│
│    │㈩        │150 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │案之販賣毒品所得新臺幣壹佰伍│
│    │          │得850元。       │                          │拾元及如附表二編號二所示之物│
│    │          │                │                          │均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │          │                │                          │或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│    │          │                │                          │。                          │
├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤
│十一│事實欄一、│被告張瑞源分得  │修正前毒品危害防制條例第4 │張瑞源共同販賣第三級毒品，累│
│    │        │150 元。        │條第3 項之販賣第三級毒品罪│犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣│
│    │          │同案被告游日俞分│                          │案之販賣毒品所得新臺幣壹佰伍│
│    │          │得700元。       │                          │拾元及如附表二編號三所示之物│
│    │          │同案被告宋益祥分│                          │均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │          │得150元。       │                          │或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│    │          │                │                          │。                          │
└──┴─────┴────────┴─────────────┴──────────────┘

附表二：
┌──┬────────┬───────────┐
│編號│物品名稱        │備註                  │
├──┼────────┼───────────┤
│ 一 │未扣案之同案被告│同案被告游日俞所有，供│
│    │游日俞所有之不詳│其與被告陳順德、陳暐翰│
│    │廠牌行動電話1 支│共犯事實欄一、㈠、㈣所│
│    │（含行動電話門號│示犯行；與被告柳嘉寶、│
│    │0000000000號SIM │同案被告黃冠家、陳順德│
│    │卡1 張）        │共犯事實欄一、㈡所示犯│
│    │                │行；與被告陳順德共犯事│
│    │                │實欄一、㈢、㈤所示犯行│
│    │                │；與被告林易宏共犯事實│
│    │                │欄一、㈥所示犯行所用之│
│    │                │物。                  │
├──┼────────┼───────────┤
│ 二 │未扣案之同案被告│被告游日俞所有，供其與│
│    │游日俞所有之不詳│被告張瑞源共犯事實欄一│
│    │廠牌行動電話1 支│、㈦、㈨、㈩所示犯行；│
│    │（含行動電話門號│與被告林易宏共犯事實欄│
│    │0000000000 號SIM│一、㈧所示犯行所用之物│
│    │卡1 張）        │。                    │
├──┼────────┼───────────┤
│ 三 │未扣案之同案被告│同案被告游日俞所有，供│
│    │游日俞所有之不詳│其與被告張瑞源及同案被│
│    │廠牌行動電話1 支│告宋益祥共犯事實欄一、│
│    │（含行動電話門號│所示犯行所用之物。  │
│    │0000000000 號SIM│                      │
│    │卡1 張）        │                      │
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附表三：
┌──┬────────┬───────────┐
│編號│物品名稱        │備註                  │
├──┼────────┼───────────┤
│ 一 │扣案之被告張瑞源│與本案無關之物。      │
│    │所有之含愷他命0.│                      │
│    │65公克之吸管1支 │                      │
└──┴────────┴───────────┘

附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。