臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審簡,533,20150824,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第533號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳順德
魏旭璟
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15950 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月；

又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑伍月。

丙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月；

又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑伍月。

事實及理由

一、甲○○、丙○○均明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓偽藥之犯意，先後為下列行為：㈠甲○○於民國103 年7 月初某日，在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市）某處，將其所有偽藥愷他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）摻入香菸內，無償轉讓與少年邱○宏（86年1 月7 日生，真實姓名年籍詳卷）施用1 次。

甲○○另於103 年7 月間某日，在桃園市○○區○○街00巷00號「皇家賓館」508 室內，將其所有數量不詳（無證據證明純質淨重達20公克以上）之偽藥即第三級毒品愷他命取出，並以卡片磨成粉狀後，任意放置於上址之桌上，任由丙○○自行取走後摻入香菸內施用而無償轉讓1 次（無證據證明純質淨重達20公克以上）。

㈡丙○○於103 年7 月4 日16時許，在位於桃園市中壢區友人少年邱○宏住處內，將其所有之偽藥即第三級毒品愷他命2包，分別無償轉讓與甲○○及少年邱○宏，供2 人磨成粉狀後摻入香菸內施用（無證據證明純質淨重達20公克以上）。

丙○○另於103 年7 月11日22時許，在上址「皇家賓館」508 室內，將摻有少許愷他命之香菸10餘支，無償轉讓與甲○○施用。

嗣於同年月12日17時11分許，在上址「皇家賓館」508 室為警查獲，並扣得丙○○所有與本案無關之愷他命4包（驗前含袋毛重合計11.05 公克，取樣0.0069公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計11.0431 公克），始悉上情。

案經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中、被告丙○○於本院準備程序中坦承不諱，核與證人少年邱○宏於警詢及檢察事務官詢問時之陳述情節相符，並有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表3 份、台灣檢驗科技股份有限公司於103 年7 月30日出具之編號UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表報告各1 份、扣案物照片4 張、現場照片9 張附卷可稽。

足認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告甲○○、丙○○轉讓偽藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品。

而第三級管製藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管製藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。

查被告丙○○、甲○○轉讓之愷他命，係以卡片研磨成粉狀後，提供他人摻入香菸內點燃吸食（見103 年度偵字第15950 號偵查卷第8 、54頁），顯見被告持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命，確係藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥無疑。

四、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又持有愷他命之數量如未達純質淨重20公克以上者，非毒品危害防制條例處罰之標的，要無割裂適用毒品危害防制條例加以處罰之問題。

而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

被告丙○○於103 年7 月4 日16時許，基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓愷他命予甲○○及少年邱○宏，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一行為，同時轉讓偽藥予甲○○及少年邱○宏，觸犯相同構成要件之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重論以一轉讓偽藥罪即足。

按因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（最高法院101 年度第8 次刑庭會議決議意旨參照）。

經查，被告甲○○、丙○○分別轉讓偽藥予少年邱○宏之犯行，參酌前揭意旨，少年邱○宏既非直接受侵害之對象，被告2 人縱知情少年邱○宏未滿18歲而提供愷他命，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用，附此敘明。

又被告2人分別所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告2 人明知愷他命係屬法律嚴禁之第三級毒品及偽藥，而施用愷他命亦對人之身體健康危害甚大，竟仍為本件轉讓偽藥之犯行，嚴重戕害他人之身體健康，實屬不該，然考量被告2 人轉讓之偽藥數量非鉅，且犯後亦坦承犯行，並兼衡渠等之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑。

扣案之愷他命4 包（驗前含袋毛重合計11.05 公克，取樣0.0069公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計11.0431 公克），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於103 年8 月1 日出具之編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽，該愷他命4 包固均為被告丙○○所有，然皆係被告丙○○預備供自身施用，業據被告丙○○於警詢及本院準備程序中陳明可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第15950 號偵查卷第7 頁背面、本院104 年6 月25日準備程序筆錄第3 頁），又查無證據證明上開物品與本案被告丙○○轉讓偽藥犯行相涉，亦不予宣告沒收，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事審查庭 法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 林瑞芬
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。