臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審簡,592,20150825,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 104年度審簡字第592號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊智鈞
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5138號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

主 文

楊智鈞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月，扣案之愷他命貳包（驗餘含袋毛重合計貳點柒肆玖壹公克）、內含愷他命之香菸壹支均沒收。

事實及理由

一、楊智鈞明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管製藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104 年2 月26日2 時前某時，在桃園市○○區○○路000 號5 樓之「世紀帝國KTV 」第509 號包廂內，將其所有數量不詳（無證據證明純質淨重達20公克以上）之偽藥即第三級毒品愷他命取出，並以卡片磨成粉狀後放置在上址桌上，任由在場之張育晟、李伊雯及陳忠志等人自行取走後摻入香菸內施用。

嗣於104 年2 月26日2 時許，在上址之「世紀帝國KTV 」第509 號包廂內，為警執行臨檢而當場查獲，並扣得前開楊智鈞所有之愷他命2 包（驗前含袋毛重合計2.76公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計2.7491公克），以及內含微量愷他命之香菸1 支（因鑑驗使用6mL 甲醇浸泡）、與本案無關之K 盤2 個（起訴書誤載為1 個，應予更正）、研磨愷他命之卡片2 張，始悉上情。

案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，核與證人張育晟、陳忠志於警詢及偵查中之證述、證人李伊雯於警詢時陳述之情節相符，並有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表4 份、台灣檢驗科技股份有限公司於104 年3 月16日出具之編號UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片7 張，以及扣案之愷他命2 包、香菸1 支附卷可稽。

又上開愷他命2 包（驗前含袋毛重合計2.76公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計2.7491公克）、香菸1 支（因鑑驗使用6mL 甲醇浸泡），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年3月17日出具之報告編號UL/2015/0000000 、UL/2015/0000000 、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告轉讓偽藥予張育晟、李伊雯及陳忠志施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品。

而第三級管製藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管製藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。

查被告於警詢時供稱，其係將愷他命磨成粉末後倒在香菸內捲起，再用打火機點燃施用等語（見104 年度偵字第5138號偵查卷第7 頁），足認被告所轉讓之愷他命，係以粉狀摻入香菸內提供他人點燃吸食；

且被告所轉讓之愷他命係於104 年2 月25日21時許，在桃園市中壢區之世紀KTV 地下停車場內，向某真實姓名年籍不詳之馬伕所購得，此據被告於警詢及偵查中陳述明確（見104年度偵字第5138號偵查卷第7 、89頁），顯見被告所有之上揭愷他命非向藥品公司購得，且為固體形態之愷他命，非注射液形態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命，確係藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥無疑。

四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又持有愷他命之數量如未達純質淨重20公克以上者，非毒品危害防制條例處罰之標的，要無割裂適用毒品危害防制條例加以處罰之問題。

而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

被告基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓愷他命予張育晟、李伊雯及陳忠志，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一行為，同時轉讓偽藥予張育晟、李伊雯及陳忠志，觸犯相同構成要件之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，僅論以一轉讓偽藥罪即足。

爰審酌被告明知愷他命係屬法律嚴禁之第三級毒品及偽藥，而施用愷他命亦對人之身體健康危害甚大，竟仍為本件轉讓偽藥之犯行，嚴重戕害他人之身體健康，實屬不該，然考量被告轉讓之偽藥數量非鉅，且犯後坦承犯行，並兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

按被告轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均沒收之。

本案扣得之愷他命2 包（驗前含袋毛重合計2.76公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計2.7491公克）依被告於本院準備程序中供稱，前開愷他命2 包為伊所有，是伊轉讓後剩下的等語屬實（見本院104 年7 月14日準備程序筆錄第2 頁），是該扣案愷他命均為被告所有，且係供本案轉讓偽藥所用之物，又屬違禁物，已如前述，並難以與附著之包裝袋完全析離，故本不問是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1項第1款規定均宣告沒收。

又扣案之香菸1 支，依被告於警詢時供稱，該香菸係伊將帶來的愷他命磨成粉後，李伊雯再將愷他命摻入香菸內點燃吸食等語，可認係被告為本案犯行所使用之物，且該香菸內存之愷他命殘渣，以甲醇浸泡鑑驗結果確含第三級毒品愷他命成分，有前開台灣檢驗科技股份有限公司於104 年3 月17日出具之UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，而為偽藥無疑，然因鑑驗所需，雖以甲醇浸泡，仍與所附著之香菸難以剝離殆盡，同屬違禁品，不問是否屬於被告所有，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案之K 盤2 個、研磨愷他命之卡片2 張，依被告於準備程序中供稱K 盤、卡片係別人的，伊都沒有用到等語，復查無其他證據證明上開物品與本案相涉，又非違禁物，自不予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事審查庭 法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 林瑞芬
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。