臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審訴,1139,20150828,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第1139號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁證修（原名丁俊伍）
呂學田
上 一 人
選任辯護人 蔡勝雄律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12558號），本院判決如下：

主 文

丁證修、呂學田均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁證修與被告呂學田分別為址設桃園縣桃園市○○路000 號1 樓之禾康中藥行之負責人與實際負責人，渠等雖有向衛生主管機關申請核准登記，並領得許可執照登記為藥商，然渠等明知「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」標示之品名涉及固有成方名、含中藥成分，並宣稱具有「補養氣血、一切失血體弱. . . 為調理營血之劑」、「氣血兩虛、肢體倦怠、適用病後全身虛弱. . . 」、「婦女經期後、產後之補養聖品…具有滋陰養血、行瘀活血之功. . . 」及「補養氣血. . . 為理血補器的基礎方」之醫療及影響生理機能之效能，均應以藥品管理，如未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽藥，竟未經許可，自民國100 年某日起，共同基於販賣偽藥之犯意，在上址接續販售予不特定人牟利，嗣於102 年6 月17日為桃園縣政府衛生局稽查人員發覺，並扣得上開藥品。

因認被告丁證修、被告呂學田均涉有藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告丁證修、呂學田均涉有藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，無非以證人江昭諄之證述、桃園縣政府衛生局102年9月25日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部102年9月9日衛部中字第0000000000號函、桃園縣政府衛生局102年7月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附之桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、桃園縣政府衛生局103年1月28日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000號函等件為其主要論據。

訊據被告丁證修、呂學田雖不否認前揭公訴意旨所指事實，然均供稱：只是為了讓民眾瞭解藥材之成分、功效、禁忌、使用方法等語；

選任辯護人蔡勝雄律師為被告呂學田辯護稱：被告呂學田只是要讓民眾瞭解用藥安全，不是刻意涉犯藥事法等語。

經查：㈠證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。

另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。

本件檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是證人江昭諄之證述及前揭公訴人援為主要論據之相關函文、約談紀錄、稽查紀錄表、現場紀錄表等供述及非供述證據之證據能力，並不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。

㈡經查，被告丁證修與被告呂學田分別為禾康中藥行之負責人與實際負責人，有向衛生主管機關申請核准登記，並領得許可執照登記為藥商，其等自100 年某日起在禾康中藥行販售「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，其上標示之品名涉及固有成方名、含中藥成分，並宣稱具有「補養氣血、一切失血體弱. . . 為調理營血之劑」、「氣血兩虛、肢體倦怠、適用病後全身虛弱. . . 」、「婦女經期後、產後之補養聖品. . . 具有滋陰養血、行瘀活血之功. . . 」及「補養氣血. . . 為理血補器的基礎方」之效能等事實，業經被告2 人坦認不諱，並有桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、商業登記資料查詢結果附卷可稽（見他字卷第4-5 、7-9 、59頁），復有扣案藥品3 包可資佐證，此部分事實，應堪認定。

㈢按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者。」

，藥事法第20條定有明文。

公訴人認被告2 人涉犯販賣「偽藥」犯行，參酌起訴書所載犯罪事實，應係指前揭藥事法第20條第1款「未經核准，擅自製造」之藥品（見起訴書犯罪事實欄一倒數第4 行「如未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽藥」，且依起訴書犯罪事實所載，並無涉及其他款項之事實），則本件應確認者，係被告2 人所販賣者是否為未經核准擅自「製造」之藥品。

㈣按「本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之傳統中藥處方『調製（劑）』之方劑。

」，藥事法第10條定有明文。

又按「中藥之『調劑』，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之。」

，藥事法第37條第4項亦有明文。

再按「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。

但左列各款情形不在此限：... 三、依中華藥典、國民處方選輯處方之『調劑』。」

，藥事法第50條第1項定有明文。

依上開規定，選配各類中藥而為具影響生理機能效能之處方，應為「調劑」，則被告2 人調配中藥材而為「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，並宣稱具有影響生理機能之效能，核屬「調劑」，是否屬於「製造」，已有疑義。

㈤再參酌藥事法第22條第1項之規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止『製造』、『調劑』、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」

、藥事法第76條規定：「經許可製造、輸入之藥物，經發現有重大危害時，中央衛生主管機關除應隨時公告禁止其製造、輸入外，並廢止其藥物許可證；

其已『製造』或輸入者，應限期禁止其輸出、『調劑』、販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，必要時並得沒入銷燬之。」

、藥事法第88條之規定：「依本法查獲供『製造』、『調劑』偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」

等規定，顯見「製造」與「調劑」係屬二事，藥物製造後，始有調劑處方之行為，則被告2 人前揭調配中藥之行為，應屬藥事法之「調劑」，而非「製造」，故與前揭藥事法第20條規定偽藥「未經核准，擅自『製造』者」之要件未合，被告所販賣者應非偽藥，自無從認被告2 人有何販賣偽藥之犯行。

㈥至公訴人所指證人江昭諄之證述，依其於偵查中之證述：本件移送主要原因是中藥包外觀有涉及宣稱療效，沒有藥品許可證號，當初到現場不是伊去的，依紀錄只有寫到陳列販賣藥品之情況，沒有寫到有製造之情況等語（見他字卷第45頁），依其所述，並無從認定被告有「製造」藥品之行為，自無從為被告不利之認定。

至證人江昭諄另證稱：中藥行若依客人體質調配之中藥，並非預先製作販售，亦非商品化，中藥行是可以調配的，本件情況比較傾向預先製作，但稽查當天，並沒有發現被告有製造之情況等語（見他字卷第45-46頁），依其所述，若預先製作而商品化，即有製造而違反藥事法，然藥事法就「製造」及「調劑」係分別不同規範之二行為，且調配中藥而為處方係屬「調劑」，證人所述若非針對個人體質調配中藥即屬「製造」，核與前揭規定未符，難以採憑作為不利被告之認定。

㈦再公訴人所提出其他函文等證據，經核，⒈桃園縣政府衛生局102 年7 月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附之桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、桃園縣政府衛生局103 年1 月28日桃衛食藥字第0000000000號函（見他字卷第3-5 、7-9 、36-42 頁），僅為本案查獲紀錄、照片及桃園縣政府衛生局函詢衛生福利部中醫藥司相關內容，尚無從據以認被告有何販賣偽藥之犯行；

⒉衛生福利部102 年9 月9 日衛部中字第0000000000號函內容，記載「『如』係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥」（見他字卷第2 頁），係明示前揭藥事法第20條第1項有關偽藥之規定，並未認定本案即「未經核准擅自製造」之偽藥，自亦無從據以認定被告有販賣偽藥之犯行；

⒊桃園縣政府衛生局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000號函內容，記載依前揭「⒉」函文內容「釋示上述產品應以藥品列管，核屬藥事法所稱未經許可擅自製造之偽藥」（見他字卷第1 頁），然查，前揭「⒉」函文並未認定本案為擅自「製造」之偽藥，業如前述，而本函文內容認定本案為未經許可擅自「製造」之偽藥，亦與本院前揭認定本案為「調劑」之行為不同，此部分行政機關所持之法律解釋意見，本院並不當然受其拘束，自難以此函文遽為不利被告之認定。

⒋衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000號函文內容係衛生福利部函覆被告呂學田就固有成方製劑包裝標示等疑義，然本案主要為被告調製中藥進而販賣，其調製之行為是否符合「製造」而屬藥事法第20條規定之偽藥，此部分業經本院認定如前，此函文內容與此部分並無直接關係，故亦無從為不利被告之認定。

四、綜上所述，檢察官所提出之證人江昭諄之證述、桃園縣政府衛生局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000號函等證據，均難認被告丁證修、呂學田有何販賣偽藥之犯罪事實，復查無其他積極證據足資證明被告丁證修、呂學田有何公訴意旨所稱之販賣偽藥犯行，依照前開之說明，自應為被告丁證修及呂學田無罪之諭知。

另沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例參照），查被告2 人販賣偽藥既經諭知無罪判決，揆諸上開說明，扣案藥品3 包，自無從於本件無罪判決併宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事審查庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 華奕超
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日