臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審訴,301,20150831,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第301號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 何建旭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第4642號），本院判決如下︰

主 文

何建旭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點貳伍陸貳公克）沒收銷燬之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命叁包（含包裝袋叁個，驗餘合計毛重伍點參伍陸柒公克）沒收銷燬之。

事 實

一、何建旭前於民國92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以92年度毒聲字第381 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經花蓮地院以92年度毒聲字第446 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9 月14日執行完畢，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第186 號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後，經本院以97年度簡上字第520 號判決駁回上訴確定（於本案不構成累犯）。

另㈠於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第756 號判決判處有期徒刑8 月，經上訴後，經臺灣高等法院（下稱高等法院）以98年度上訴字第2798號判決駁回上訴確定；

㈡於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第861 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，經高等法院以98年度上訴字第2682號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第7564號判決駁回上訴確定；

㈢於98年間，因侵占、偽造文書案件，經本院以98年度桃簡字第1314號判決判處罰金5,000 元、有期徒刑4 月，上訴後，經本院以98年度簡上字第690 號判決駁回上訴確定；

㈣於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1030號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，經上訴後，經高等法院以98年度上訴字第3290號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第6639號判決駁回上訴確定；

㈤於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1260號判決判處有期徒刑11月確定，上開㈠至㈣案經判處有期徒刑部分，經本院以99年度聲字第1024號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並與上開㈤案接續執行，何建旭於99年3 月17日入監服刑，於101 年10月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102 年4 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯）。

仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103 年11月15日晚間10、11時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）龍安街14巷8 號7 樓之1 住處內，以抽香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

復基於施用第二級毒品之犯意，於上開時、地，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103 年11月16日凌晨4 時30分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）文化路與長春路口為警攔檢盤查，並扣得海洛因1 包（驗前毛重0.26公克，驗餘毛重0.2562公克）、甲基安非他命3 包（驗前合計毛重5.36公克，驗餘毛重5.3567公克），並經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現更名為桃園市政府警察局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、員警搜索、查獲被告之過程合於法定程序：被告雖辯稱：員警搜索過程違法且栽贓，員警攔伊車，第一次搜索伊身體、車子沒有搜到任何東西，後來帶伊到騎樓下談話，伊還有看到員警在搜伊車子，搜索的員警說在伊車上找到一支沾有殘渣的吸管，伊沒有看到警察是不是在伊車上找到的，員警拿試劑檢測後，說有愷他命，要伊跟他們回去警局驗尿，警察如果一開始有搜到東西就直接把伊帶回去，為何還讓伊在那裡等家人來，扣到毒品是伊從私密處拿出來交給伊家人云云（見本院卷第50頁背面、第70頁、第71頁背面、第72頁），經查：㈠據證人即查獲之員警高慶賢於本院審理時證稱：當天伊等執行巡邏勤務，行經桃園縣中壢市文化路與長春路口時，看到被告在人行道，伊等是從被告後方接近他，經過他時，被告看到巡邏車有閃避一下，伊等就過去盤查，發現被告為毒品治安顧慮人口，又沒有按時採尿，列為行蹤不明，依規定伊等可以請被告配合回警局採尿，但因為伊等單位沒有移送權，所以就請被告儘速到偵查隊採尿，後來繼續詢問被告身上有無違禁物品，是因為被告看起來很緊張，經被告同意搜索其身體，在右前腰間搜到黑色皮套內，發現有白色粉末等物，經詢問被告後，被告告以此為海洛因及安非他命，被告父母是伊等查獲被告持有毒品後才到場，被告說有事情交代他父母親，叫伊等等他一下，之後伊等就把他帶回警局做詢問筆錄等語（見本院卷第51頁- 第53頁背面），經核，證人高慶賢為執勤警員，與被告互不相識，亦無仇怨，復到庭具結為以上之證述，應無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告之理，且其所證本件查獲經過事實，具體明確，並非一般憑空捏造證詞可擬，再參以被告確曾於自願搜索同意書上簽名，有該同意書在卷可稽（見毒偵字卷第15頁），其證詞應可採信。

㈡被告雖以前詞置辯，然查，被告於準備程序中另辯稱：警察一開始攔伊車，說車上給警察看，伊有同意，但警察連伊身上都搜，伊沒有同意搜身，伊拒絕，員警叫伊做同意書，伊就答應警察，且伊同意是認為員警不會在大馬路搜索伊身體私密處云云（見本院卷第27頁背面- 第28頁），被告供稱其同意員警製作同意書（見毒偵字卷第15頁，其上記載搜索範圍為「身體」），並陳稱「伊同意是認為員警不會在大馬路搜索伊身體私密處」，可見其曾同意員警搜索身體，則其另又稱僅同意搜車子，不同意搜身，所述前後不一，所言不同意員警搜索身體云云是否屬實，已非無疑。

㈢況被告於警詢中陳稱：本案查獲時伊一人行走行經查獲地，正要去吃東西，員警就過來盤查，請伊出示證件，經警用電腦查詢，得知伊為行方不明之毒品治安顧慮人口，員警就詢問伊身上是否有攜帶違禁物品，伊向員警表示沒有，又經伊同意員警搜索後，就在伊右前方腰褲間黑色皮套內查獲1 包白色粉末及3 包白色結晶體，員警問伊是什麼東西，伊就向員警坦承那1 包白色粉末是海洛因，3 包安非他命是結晶體等語（見毒偵字卷第7 頁背面）；

復於偵查中供稱：警詢筆錄都實在，伊有看過再簽名，警詢沒有不正訊問，對於警方採尿程序沒有意見等語（見毒偵字卷第53-54 頁），倘被告認本案員警搜索過程違法，其當於本案偵辦之初，即陳稱此等對己有利之辯解，然其迭於警詢、偵查中均未提出爭執，核與常情不符，況其於警詢、偵查中就本案查獲經過，所述大致與證人高慶賢之證詞相符，應認可採。

㈣又被告雖聲請傳訊其女朋友陳雅惠到庭作證，並陳稱：當時搜車子時，證人陳雅惠有在現場云云（見本院卷第54頁背面）。

經查，證人陳雅惠雖於本院審理時證稱：伊當天接到電話，被告被臨檢，要伊到現場，因為被告被警察帶走，車子沒有人開，伊自己由朋友載送伊過去，被告爸媽搭計程車，伊先到現場，因為有毒品前科所以不敢過去，等被告爸媽，被告爸媽到場後，伊從約10棟房子的距離走過去，聽到被告及其爸媽對員警說沒有搜到東西為何要帶被告走，到場時被告連同手機、毒品拿給伊，手機下面是一個黑色的皮套子，警察就看被告拿什麼東西給伊，手機拿起來就看到黑色皮套子，當時被告的車子停在內壢路邊，警察從車門旁邊拿出一根吸管，說吸管上面有殘渣，被告跟警察爭執說那支吸管不是他的云云（見本院卷第65頁背面- 第67頁、第68頁）。

然查：1.證人陳雅惠於本院審理時先證稱：伊到場時被告在跟警察爭執那根吸管不是他的，伊並沒有看見吸管從何處搜出來，那是事後被告告訴伊的云云（見本院卷第66頁）；

後證稱：伊之所以會說警察搜索被告車子，是因為事後把車子開走，發現車子有被搜索的痕跡云云（見本院卷第66頁- 第66頁背面）；

復證稱：伊到現場時因為有毒品前科不敢先過去，跟朋友先到早餐店，伊所在位置可以看到被告臨檢的地點，距10棟房子，且伊視力很好，伊看到被告被2 個警察圍住，其他警察在看車子云云（見本院卷第67頁- 第68頁），再證稱：伊沒有注意伊買完早餐到達現場時，員警是否沒有對被告搜身，只有搜索車子云云（見本院卷第69頁），經核，證人陳雅惠就吸管從車門旁拿出係其所見抑或嗣後聽被告所述，及其認為員警搜索車子係因聽被告所述、親眼所見，抑或依車內跡象自行判斷，證詞前後不一，況依被告首揭辯解，被告沒有看到警察是不是在其車上找到沾有殘渣之吸管（詳如前述），證人所述聽聞被告所告以之內容，又與被告所述相左，其所述是否可信，已非無疑。

2.再者，證人陳雅惠於本院審理時另證稱：員警說因為被告車牌有問題，所以要連同將車子一起帶走云云（見本院卷第68頁背面），又改證稱：當下有查獲摻有殘渣的吸管，本來警察要帶被告走，但伊問他可否將車子開走，警察說不行，因為車牌有問題云云（見本院卷第69頁），就員警要將被告帶走係因車子車牌有問題抑或查獲摻有殘渣之吸管，所述前後不一，況其所述因車牌有問題故員警要將被告帶走一節，亦與被告前揭所辯員警因為沾有殘渣之吸管而要將其帶回警局等情相左，證人陳雅惠所述，已難認可採。

3.此外，證人陳雅惠另證述：被告將手機毒品交給伊後，員警就說逮到了云云（見本院卷第69頁），然若依被告及證人陳雅惠所述，當時員警已持有沾有殘渣之吸管並欲將被告帶回警局，亦即以員警之立場，應已有被告違法相關跡證，何以嗣後又稱「逮到了」此類最初發現犯罪證據之言語，證人陳雅惠所述，與常情不符。

4.又證人高慶賢於本院審理時證稱：當天沒有查獲吸管等語（見本院卷第50頁），且本案並無扣得沾有殘渣之吸管，復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄再卷可按（見毒偵字卷第17頁背面）。

5.本院綜合上情，認證人陳雅惠所述並非可採，則被告所辯員警持渣有殘渣吸管要帶伊回警局、違法搜索等情，亦難認可採。

㈤綜上所述，本案應係員警經被告同意搜索，進而查獲扣案毒品，帶同到案，查獲、搜索過程並無不法，被告所辯，不足採憑。

二、本案其餘所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告何建旭亦均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第41頁- 第41頁背面），復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告何建旭於本院準備程序及審理中坦承不諱，此外，被告於103 年11月16日上午7 時許所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有該公司於103 年12月1 日出具之濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（見毒偵字卷第19、62頁），另有扣案海洛因1 包（驗前毛重0.26公克，驗餘毛重0.2562公克）、甲基安非他命3 包（驗前合計毛重5.36公克，驗餘毛重5.3567公克）可佐，堪認被告之自白與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

再被告曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份供參，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其高職畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又依102 年1 月23日修正公布後刑法第50條第1項第1款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪雖不得併合處罰，惟被告（即受刑人）仍得依同條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此指明。

三、扣案之海洛因1 包（驗前毛重0.26公克，驗餘毛重0.2562公克）、甲基安非他命3 包（驗前合計毛重5.36公克，驗餘毛重5.3567公克），係本案查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又該裝載海洛因、甲基安非他命之包裝袋與海洛因、甲基安非他命並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。

至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事審查庭審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 蔡榮澤
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。