臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,審訴,414,20150828,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第414號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃廷芳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第163 號），本院判決如下︰

主 文

黃廷芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、黃廷芳前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第898 號裁定送觀察、勒戒，經提起抗告，經臺灣高等法院以96年度毒抗字第311 號裁定駁回抗告確定，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3414號為不起訴處分確定。

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之㈠98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度壢簡字第3163號判決判處有期徒刑2 月確定，於99年4 月14日易科罰金執行完畢；

另㈡於100 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度壢簡字第456 號判決判處有期徒刑4 月，經提起上訴，經本院以102 年度簡上字第51號判決駁回上訴確定；

㈢於101 年間，因詐欺案件，經本院以101 年度壢簡字第1710號判決判處有期徒刑3 月，經提起上訴，經本院以101 年度簡上字第620 號判決駁回上訴確定，前開㈡、㈢2 案經本院以102 年度聲字第2921號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年12月3 日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於103 年12月13日下午5 時15分許為警採尿回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於103 年12月13日下午4 時30分許，黃廷芳駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）中北路2 段401 號前為警攔檢盤查，並扣得未檢出含法定毒品成分之粉末2 包（含包裝袋2 個，驗餘毛重共計0.7155公克），並經警採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現更名為桃園市政府警察局，下同）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、被告雖辯稱：伊不同意採尿云云。經查：㈠被告雖於本院審理時辯稱：伊不同意採尿云云（見本院卷第31頁）。

然查，被告於偵查中供稱：對於警方之採尿過程並無意見等語（見毒偵字卷第45頁），復於本院準備程序時陳稱：對於本案桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告均同意有證據能力（見本院卷第22頁），就其是否同意採尿一節，前後供述不一，且倘被告確未曾同意員警採尿，其應於偵查中即供稱此對己有利之主張，然其於偵查中經檢察官詢問對於採尿過程有無意見時，並未爭執採尿過程而表示並無意見，則其於本院審理時又翻覆辯稱並未同意採尿，所述是否屬實，並非無疑。

㈡況按刑事訴訟法第205條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。

其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。

此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。

而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度臺上字第40號判決意旨參照）。

經查，本件被告係因駕駛自用小客車違規停車，經警盤查並查詢電腦資料得知被告有多筆毒品前科，經被告同意搜索，查獲「海洛因」2 包（嗣經檢驗並無海洛因成分，見毒偵字卷第51頁），被告亦當場坦承該「海洛因」2 包為其所有，員警遂依刑事訴訟法第88條現行犯逮捕等情，業經被告於警詢時供述明確（見毒偵字卷第8 頁），並有同意受搜索同意書、桃園縣政府警察局執行拘提逮捕告知本人通知書附卷可稽（見毒偵字卷第11、32頁），又被告前有多筆毒品前科，且於經其同意搜索查獲「海洛因」2 包時，被告並未爭執該等物品並非海洛因，反於員警偵辦過程坦認其有施用海洛因，並供述其購買毒品之過程等（見毒偵字卷第8 頁背面- 第9 頁），依當時客觀情事，自足認員警有相當理由認對被告採集尿液，可作為認定被告是否有施用毒品犯行之證據，且尿液篩檢具有時效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料。

是本件既係經被告同意搜索查獲「海洛因」2 包而將被告逮捕到案，而員警根據偵查而得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，員警為取得此部分的犯罪證據而採集被告尿液，揆諸前開最高法院見解，堪認員警對被告所為之採尿具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」及「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，採尿過程並無違法可言。

二、查本案所引用之其餘證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第22頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊本案施用的是舌下錠，不是海洛因，伊尿液陽性反應，可能是伊兩三天前施用海洛因所遺留下的，伊是用舌下錠戒除毒品云云。

經查：㈠被告於103 年12月13日下午5 時15分許為警採尿送驗，結果呈鴉片類陽性反應（嗎啡濃度10998ng/mL，可待因濃度3567ng/mL ）等情，為被告所不否認，並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵字卷第15、50頁），此部分之事實，堪信為真實。

㈡查海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。

且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8日（81）藥檢壹字第0000000 號函釋明確；

茲因前揭尿液檢驗報告明白揭示係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復為行政院衛生署管制藥品管理局於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。

據此，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈鴉片類陽性反應（嗎啡濃度10998ng/mL，可待因濃度3567ng/mL ），自堪認被告確有於接受採尿前回溯26小時內之某時，曾施用過第一級毒品海洛因無誤。

㈢被告雖辯稱：伊本案施用的是舌下錠，不是海洛因，伊尿液陽性反應，可能是伊兩三天前施用海洛因所遺留下的，伊是用舌下錠戒除毒品云云。

然查：1.被告於警詢時供稱：伊於103年12月8 日（即本案查獲前約五日）在桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市新屋區）中山路旁自用小客車內施用海洛因云云（見毒偵字卷第8 頁背面），又於偵查中供稱：伊於103 年12月在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）某遊樂場施用海洛因云云（見毒偵字卷第45頁），又於本院準備程序時供稱：伊於本案查獲三天前沒有施用毒品，（又改稱）伊以前沒有施用過第一級毒品云云（見本院卷第21頁背面）。

經核，被告就其是否施用過海洛因、於查獲前兩三日或五日施用過海洛因、於桃園縣新屋鄉或中壢市施用海洛因等情，前後供述不一，所述是否屬實，已有疑義。

2.況依被告首揭所辯，其曾施用過第一級毒品海洛因，則其應當知悉施用海洛因後之生理反應，倘其於本件確未施用海洛因，其當於本案偵查之初即供述該等有利於己之事實，然其卻於警詢中坦認查獲之「海洛因」（嗣經送驗未檢出海洛因成分）為其所有，且未否認其有施用海洛因，更甚者陳述其購買毒品之時間、地點（見毒偵字卷第8-9 頁），核與常情不符。

3.況被告雖辯稱其食用舌下錠係為戒除毒品，然「依其所言」，扣得物品是「舌下錠」（見毒偵字卷第45頁、本院卷第22頁），而該物品係於103 年12月8 日購得（見毒偵字卷第8頁背面），亦即其於本案查獲（103 年12月13日）前五日購買「舌下錠」，卻於本案查獲前兩三天施用海洛因（見本院卷第22頁，即被告首揭答辯），其購買「舌下錠」後，又施用海洛因，與其前揭所辯服用「舌下錠」戒除毒品一節顯然不同。

4.綜上，被告辯稱其本案並未施用海洛因，其尿液陽性反應係兩三天前施用海洛因所遺留，其本案係施用舌下錠戒除毒品云云，應係嗣後臨訟卸責之詞，並非可採。

㈣綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定，應予論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告曾受事實欄一所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察勒戒及法院判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡其否認施用第一級毒品，及其國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之未檢出含法定毒品成分之粉末2 包核與本案無關，爰不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事審查庭審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 華奕超
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。