臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,簡上,23,20150820,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度簡上字第23號
上 訴 人
即 被 告 林敏桂
選任辯護人 黃柏承律師
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服本院中華民國103 年11月25日103 年度簡字第232 號第一審刑事簡易判決（原檢察官起訴案號：102 年度偵字第13505 號），提起上訴，經本院管轄之合議庭改依第一審通常程序審理，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林敏桂無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林敏桂為金新豐股份有限公司之負責人，於民國102 年間，僱用張玉龍（所涉違反水土保持法案件，業經本院另案判決不受理在案）為其處理事務，經營砂石混凝土預拌事業。

被告林敏桂於102 年4 月30日，取得坐落桃園市龜山區塔寮坑段坑底小段259 、260 、251-5 、251-6、251-7 地號土地（起訴書漏載251-6 地號土地，下稱上開地號土地）地主同意，使用上開土地，為水土保持義務人。

被告林敏桂與張玉龍均明知上開土地係屬水土保持法所稱之山坡地，且其等為水土保持義務人，而上開土地經向桃園市政府農業發展局申請許可之施工內容，僅限於使用4 噸以下之機具從事農地復耕除草及種樹苗作業行為，若涉及其他開挖整地、興建施工便道及改變原地形等行為時，於施工前，應檢具水土保持計畫並經主管機關核定，方可行之。

詎其等竟未先擬具水土保持計畫送請桃園市政府核定，即由張玉龍經被告林敏桂同意，僱用不知情之鄭國圍、蘇秉健（所涉違反水土保持法案件，由檢察官另為不起訴之處分），於102 年6 月8 日上午8 時許，駕駛10噸重之怪手，在上開土地上施工，並在251-7 地號土地上開挖坑洞達18平方公尺、堆積廢土達20平方公尺、鋪設鐵板21平方公尺，及在260 地號土地上鋪設鐵板24平方公尺，致生水土流失，嗣經警據報於102 年6 月8 日上午8 時54分許至現場查獲。

因認被告林敏桂涉犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判例可參。

三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。

然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是本案爰不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。

四、公訴人認被告林敏桂涉有上揭罪嫌，無非係以證人張玉龍、鄭國圍於警詢及偵查中之證述、桃園市政府農業發展局102年5 月22日桃農管字第0000000000號函、桃園市政府水務局102 年5 月24日桃水保字第0000000000號函各1 紙、查獲日與會勘日現場狀況照片比對圖、會勘紀錄、土地複丈成果圖及勘驗筆錄各1 份、現場照片47張、上開地號土地登記公務用謄本4 份及委託書1 紙等件為其論據。

五、訊據被告堅詞否認有何違反水土保持規定致水土流失之犯行，辯稱：伊已於事前申請農地復耕，事後亦有確實施作農作物，並無違反水土保持法之想法，本件係張玉龍自作主張，伊到場後予以阻止，與張玉龍並無犯意聯絡及行為分擔，另本件亦無致生水土流失之情，會勘紀錄所記載內容有所矛盾，無從僅憑會勘紀錄認定是否致生水土流失等語。

經查：㈠上開地號土地為不知情之胡水松、陳阿香、胡志慈及胡文瀚4 人所共有等節，有上開地號土地之土地登記謄本在卷可參（見102 年度偵字第13505 號卷一第207 頁至第216 頁），又上開地號土地土地登記謄本已明載上開土地土地地目均為「旱」、使用分區均為「山坡地保育區」、使用地類別均為「農牧用地」，且上開地號土地均屬依山坡地保育利用條例劃定之山坡地範圍等情，亦有桃園市政府水務局102 年11月1 日桃水保字第0000000000號函1 紙在卷可稽（同上卷第217 頁），是上揭事實，首堪認定。

㈡按公、私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。

被告受上開地號土地所有權人胡水松、陳阿香、胡志慈及胡文瀚之委託，代為處理上開地號土地之整地申請及行文整地農耕等情，業據被告自承在卷，並有委託書2 紙附卷足稽（同上卷第54至55頁），是被告得上開地號土地所有人之同意，取得上開地號土地之使用權，而上開地號土地係屬山坡地保育區，則被告自為水土保持義務人乙節，亦可認定。

又被告向桃園市政府水務局申請於上開地號土地實施農業經營計畫- 農地復耕清除雜草乙案，經該局以102 年5 月24日桃水保字第0000000000號函覆稱「旨揭申請案如僅為農地復耕除草及種樹苗作業行為，本局同意施工日期自102 年5 月30日至102 年6 月19日止，為期20天。

施作期間僅容許總重量4 噸以下之挖土機進行施作，並於施工完後檢送施工前、中、後照片至本局供參，若涉及其他開挖整地、修建施工便道及改變原地形等相關行為，則應依水土保持法第12條規定，需先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送核」等情，有上開函文1 紙在卷足參（同上卷第53頁），則依上開函文內容所示，被告僅可於上開地號土地為農地復耕除草及種樹苗作業行為乙情，堪以認定。

㈢次查，被告前於偵查中自承：伊請張玉龍把土地高地有落差的整理平，把石頭埋到低地的土地下，讓低地跟高地一樣平等語（同上卷第161 頁），與證人張玉龍於警詢時證稱：被告有提供水務局的函，叫伊整平要種植地瓜及芭樂等語（同上卷第7 頁反面至第8 頁）、證人鄭力瑋（原名鄭國圍）於警詢時證稱：張玉龍雇用伊到○○區○○○路000 號對面土地以挖土機整地，伊在現場開挖土機在挖土及整地等語互核相符（同上卷第18頁反面），是被告確有指使證人張玉龍在上開地號土地開挖整地，嗣再由證人張玉龍僱請證人鄭力瑋操作挖土機在上開地號土地進行挖土整地等情，亦足認定。

又證人鄭力瑋操作挖土機在上開地號土地進行挖土整地結果，其在上開地段251-7 地號土地上開挖坑洞達18平方公尺、堆積廢土達20平方公尺等情，亦有桃園市桃園地政事務所102 年12月13日桃地所測字第0000000000號函覆之土地複丈成果圖1 份在卷可徵（見上開偵字卷二第19至20頁），是被告上開行為顯已違反桃園市政府水務局前揭函文所示僅可於上開地號土地為農地復耕除草及種樹苗作業行為，而已屬在山坡地開挖整地、堆積土石之行為。

㈣又於山坡地開挖整地、堆積土石，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；

水土保持義務人於山坡地從事堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持法第8條第1項第5款、第12條第1項第4款定有明文。

本件被告於上開地段251-7 地號土地開挖整地之行為並未經申請乙情，有桃園市政府水務局水土保持科會勘紀錄在卷可查（見上開偵字卷二第42頁），是被告於屬於山坡地之上開地段251-7 地號土地從事開挖整地、堆積土石之行為，違反前開規定，未先擬具水土保持計劃書之事實，亦足堪認定。

㈤惟按水土保持法第33條第3項前段所定違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，為實害犯，應以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者為必要，而參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，條文所稱之「致生水土流失」，係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，判斷有無致生水土流失之結果（最高法院99年度台上字第3423號判決意旨參照）。

本案公訴人指被告前揭整地行為，已致生水土流失之憑據，無非以查獲現場照片31張、桃園市政府水務局103 年2 月14日桃水保字第0000000000號函附之會勘紀錄及照片等件（見上開偵字卷一第59至70頁、偵字卷二第40至42頁反面）為憑。

然參諸前揭會勘紀錄所載，水保服務團之意見已敘明「由所附102 年6 月照片，現場地勢平緩且未遇豪大雨，僅可見施工整地痕跡，未發現有因本施工行為而致生水土流失之情事」等語，至會勘紀錄之結論雖記載：「一、經桃園市政府警察局龜山分局102 年6 月8 日查獲當時之照片所示，當初堆積土石未有相關任何水土保持之設施，地表裸露已有水土流失之情形。

…二、…251-7 、260 地號於違規時已破壞地表及地下水源涵養，依據行政院農業委員會85年2 月1 日（85）農林字第0000000A號解釋函說明二所敘，在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可稱為『水土流失』。

三、依水土保持法施行細則第35條第1項第2款為破壞地表或地下水涵養，故本局認定已有致生水土流失之情事。」

等語，然觀諸上開會勘紀錄結論，足認桃園市政府水務局認定本案已有致生水土流失之情事，僅係依據其所引前揭解釋性之行政規則而為認定。

然本院就本案上開地段251-7 、260 地號土地之本次開挖整地行為是否已能涵攝水土保持法第33條第3項所謂「致生水土流失」之構成要件，原不受該行政解釋之拘束，而水土保持法施行細則第35條第1項固規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：…二、破壞地表或地下水源涵養。

…」，然此乃就主管機關執行緊急處理之條件所為之規定，上開規定固非不可採為認定水土流失之標準之一，然仍應綜合考量土石移動範圍大小、數量等其他客觀因素，本件桃園市政府水務局僅以102 年6 月8 日查獲照片所示，即認當初堆積土石未有相關任何水土保持之設施，地表裸露已有水土流失之情形，進而認定該地形地貌之改變已符合水土保持法施行細則第35條第1項第2款所謂之「破壞地表或地下水源涵養」，逕認有致生水土流失之情形，並未考量移動之土石範圍大小、數量，亦未再以降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持情形，其所為結論未採用水保服務團之意見而逕自為前開記載，實難採為不利被告之證據。

而除前開會勘紀錄結論之記載外，公訴人並未舉證使本院得有前開整地開挖行為已「致生水土流失」之心證，且依上開土地複丈成果圖所示，上開地段251-7 地號土地僅開挖坑洞18平方公尺、堆積廢土20平方公尺，益顯見本案開挖規模不大，另檢察官於102 年12月6 日至現場勘驗時，土地現況已植被叢生等情，亦有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見上開偵字卷二第4 頁），參酌參與前揭會勘之技師王凱立於本院審理時證稱：依查獲現場照片判斷，因為附近沒有保全對象，照片所示應是屬於施工痕跡，確實有破壞地表，依個人淺見應無致生水土流失，對於水務局之會勘結論，伊的看法是當時尚未達到需要做緊急處理的規模，故應無致生水土流失之情況等語（見本院簡上字卷第53頁反面、第55頁反面），堪認本案被告對於前開山坡地開挖整地、堆積土石之舉措，固未擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核准，而違反行為人行政上應注意履行之義務，然查該行為尚未達致生水土流失之實害程度，揆諸前揭說明意旨，自無從以前開水土保持法第33條第3項之規定相繩。

㈣綜上所述，本案依檢察官所舉之證據均不能證明被告確實涉有違反水土保持規定致水土流失之犯行，不能使本院形成被告有罪之確信心證，應屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

原審疏未詳查，認被告涉犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失之罪，而對被告論罪科刑，尚有未洽。

被告上訴意旨否認犯行，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之判決。

六、末按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第1項前段之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。

本件原審疏未查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 許雅婷
法 官 林大鈞
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日