臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,易,159,20170508,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易字第159號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇修賢
選任辯護人 何豐行律師
上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1497號），本院判決如下：

主 文

丁○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丁○○明知乙○○( 涉嫌通姦罪部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第8916號為不起訴處分確定) 為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，以其0000000000手機號碼聯絡乙○○所使用之0000000000手機號碼，於民國101 年12月21日12時許後，至桃園縣○○鄉○○街000 號之「激點汽車旅館」內姦淫1 次。

嗣於102 年1 月21日，乙○○之夫丙○○發現乙○○與0000000000號行動電話聯繫頻繁，詢問乙○○，乙○○向其坦承與持用上開行動電話之丁○○發生婚外情，因而查得上情。

二、案經丙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、辯護人抗辯證人乙○○於偵訊所為之陳述，無證據能力（見本院審易卷第23頁），惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。

經查，證人乙○○向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明其供述有何顯不可信之情況，是得為證據。

至於證人乙○○於警詢之陳述，本院並未採為認定被告有罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論述。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人亦未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告丁○○固坦承有於101 年12月21日與證人乙○○通電話，然矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：當日並未與李牡? 見面，是與友人甲○○在南崁用餐云云；

其辯護人為被告辯以：被告絕對沒有與乙○○發生過姦淫行為，被告從來不曾與乙○○去過任何一家汽車旅館，被告是在大潭國小服替代役時認識乙○○，與乙○○間只是一般同事朋友關係而已，且乙○○年紀大被告２１歲，被告絕不可能與乙○○發生性關係，本件顯係告訴人丙○○誣告被告，證人乙○○亦涉嫌偽證云云。

經查：

（一）據證人乙○○於103 年3 月11日偵訊時證稱：有和丁○○在旅館發生性關係，所謂性關係是他以生殖器進入我陰道，之前提出的陳報狀，是我先生幫我記錄的，我先生會查我的通話記錄，會問我當天是否有去哪裡，以及被告和我的對話內容，但我真的可以講出日期的，是特殊節日，例如聖誕節那一次，其他幾次是透過通聯的紀錄試圖回想，但是可能不是那麼精確。

聖誕節那一次我記得，是因為有聖誕節布置，還有世界末日12月21日那一次丁○○大概11點打電話問我可以出來嗎，我問去哪，丁○○叫我開車到機場，後來約在大園麥當勞，丁○○上車後就叫我開車到南崁B&Q 後面某間汽車旅館，到了旅館房間後發生性行為，丁○○有提到想跟我一起過世界末日，所以我印象深刻，當時丁○○還有射精在床上。

丁○○生殖器勃起時型態偏小比我先生小，有割過包皮，左腳還是右腳外側有疤，高度是要脫下內褲才看得到，性行為時，我覺得丁○○的腰會彎彎的，他有跟我講過他之前脊椎有受傷開刀，在胸口偏低的位置有胸毛左腳還是右腳外側有疤，高度是要脫下內褲才看得到等語（見偵字卷第11頁至第12頁）；

復於本院結稱：101 年12月21日有與丁○○相約見面，那天我在學校當志工，丁○○9 時左右他打了幾通電話跟我說今天是世界末日想跟我一起慶祝，然後他說在大園麥當勞那邊見面，大概差不多我11點半從學校離開，開車上61快速道路往大園，差不多11點40左右被告又打電話催我，我不耐煩，我開車到麥當勞前是11時51分左右，我就看到他站在麥當勞前面等，他沒有看到我，我打一通電話給他，然後叫他上車，差不多他上車之後，我就跟他說不喜歡他一直打電話催我，我不高興，然後我們吵了一下，講完之後他就叫我往大園交流道那邊要到南崁，我說機場那邊也可以到南崁，我就直接往機場貨運站到南崁，到南崁大概12時半左右吧，他就說開往一條路，路名不記得，我看到一間汽車旅館叫激點汽車旅館，我們找停車位，也是同一條路上沒有多遠，在前一棟大樓有停車格停完後我們走下來，大概12時36分左右他的電話又響了，他接電話，我問他誰打，他說朋友，他講完電話，丁○○就帶我走進去激點汽車旅館發生性行為，差不多下午3 時40分左右退房，我們從那邊離開去開車，丁○○跟我說回去就開車走高速公路回去會比較快，我就聽他的話就開到大園麥當勞前，到那邊大概4 點多左右，我就給他停車費的單，我不想帶回去怕麻煩，我交給被告去處理，之後他騎機車回去，我就開車回去，5 點5 分被告打電話給我說他平安到家。

當時有看到丁○○有疤在大腿上，男生的生殖器感覺細小，我是不知道幾公分，可是我認為他很細小，我看到陰莖的頭跑出來，可是我也不太敢問，還有胸毛在胸口的位置，丁○○跟我發生性行為之前知道我有配偶，我小孩也在國小，他也看過我的小孩，我在圖書館當志工的時候他就知道等語（見本院卷一第67頁至第72頁），是證人乙○○就被告知悉其為有配偶之人，其於101 年12月21日上午9 時許，在大潭國小接到被告電話表示要與其一起過世界末日，而於上午11時51分許駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車至大園麥當勞與被告會合，於中午12時30分許開車至南崁，再將0520-LJ 號自小客車停在南福街之路邊停車格後，其等再至激點汽車旅館為性行為，於下午3 時40分許退房，其再將停車單交與被告處理，至於被告大腿為內褲遮蓋之處附近有疤等情，於偵訊、本院審理時前後證述一致，並無瑕疵，參證人乙○○於案發時是大潭國小志工媽媽，被告則是剛自大潭國小退役，並無證據證明彼此間有何仇恨、糾紛，證人乙○○實無甘冒偽證罪及家庭破裂之風險，杜撰其於上揭時、地有與被告通姦之情節，致被告重刑加身之必要，是證人乙○○前開所證，應非子虛。

（二）再參被告褪去內褲之照片，被告左腳大腿外側位置，穿著內褲會遮蓋的位置，有一10圓硬幣大小的淡粉紅疤痕，左部腰側有一個10圓硬幣大小淺色疤痕，位置位在穿低腰褲子可看到的位置；

右腳大腿連接臀部處，有一50圚硬幣大小淺褐色疤痕，有偵訊筆錄、照片在卷可稽（見偵字卷第22頁至第24頁），核與證人乙○○所證被告大腿為內褲遮蓋之處有疤痕之情相符。

又證人乙○○持用0000000000號行動電話、被告持用0000000000號行動電話之通聯紀綠，被告於101 年12月21日上午9 時37分、9 時49分、9 時52分在新北市新莊區，以0000000000號行動電話多次撥打位於桃園市觀音區之證人乙○○持用之0000000000號行動電話，後被告於11時29分在桃園市大園區再以0000000000號行動電話撥打證人乙○○持用0000000000號行動電話，證人乙○○並未接，被告再分別撥打0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，與持用上開行動電話之人聯繫，復於11時40分、11時50分再以0000000000號行動電話撥打證人乙○○持用0000000000號行動電話，證人乙○○均未接，證人乙○○於11分51分在桃園市大園區撥打被告持用0000000000號行動電話，與被告對話7 秒，後被告於12時36分許在桃園市蘆竹區與持用0000000000號行動電話之人對話87秒，直至下午5時5 分，被告在新莊區再以0000000000號行動電話與位於桃園市觀音區之證人乙○○持用0000000000號行動電話聯繫等情，有0000000000號行動電話、0000000000號行動電話之通聯紀綠在卷可參（見他字卷第65頁、第68頁），與證人乙○○前開證述被告於案發當時與其聯絡、會合及離去之時間、地點相符。

又證人乙○○駕駛0520-LJ 號自小客車停於南崁南福街停車格之停車費，是101 年12月21日在新北市○○區○○○路000 號之1 統一超商股份有限公司西盛門市繳納，有桃園市政府交通局104 年7 月29日桃交停字第1040021100號函、105 年12月1 日桃交停字第1050044656號函、刑事陳報狀（見本院卷一第81頁至第82頁、第182 頁至第183 頁、第185 頁至第186 頁）等件在卷可考，而新北市○○區○○○路000 號之1 統一超商股份有限公司西盛門市（下稱西盛門市），與被告住所新北市○○區○○○路000 號僅有210 公尺之距離，步行約3 分鐘，復有本院依職權擷取Google地圖附卷可參（見本院卷二第17頁），是證人乙○○前開證稱停車單是交與被告處理之情，應非無稽，至於辯護人雖辯稱統一超商回函客觀上只能證明乙○○的繳費單是在新莊的統一超商繳納，但是沒有辦法證明是何人去繳的，不能排除本件極有可能是乙○○刻意到新莊被告的住處附近去繳納的可能性云云（見本院卷二第14頁），然案發時，證人乙○○與被告間並無任何不快，渠等間甚至聯繫至102 年1 月，證人乙○○是否會有辯護人所稱「刻意」至被告住處附近繳納停車單，顯是有疑；

另參上開停車單是案發當日在西盛門市所繳納，而證人乙○○於該日下午5 時5 分許在桃園市觀音區接到被告所撥打的電話後，直至晚上9 時35分許均在桃園市觀音區，有0000000000號行動電話之通聯紀綠在卷可考（見他字卷第65頁），是辯護人前開所辯顯與事實不符，自難採信。

據上，證人乙○○前開證述被告知其為有配偶之人，有與被告於事實欄所示時間，至桃園市蘆竹區激情汽車旅館為性行為乙情，應為真實，堪以採信。

（三）被告與辯護人雖以前詞置辯，並聲請傳喚證人甲○○，證明被告案發當日是與證人甲○○在南崁吼牛排用餐，並未與證人乙○○見面，而證人甲○○於本院審理時固結稱：101 年12月21日當時使用的行動電話號碼是0000000000，他字卷第68頁所示通聯紀錄11時38分是與丁○○聯絡，電話內容是他找我去吃飯，當天講電話時我在大安區網路戰大隊的營區，該通電話講完後，我坐計程車去南崁找丁○○，我有跟丁○○約好在南崁交流道（後改稱約在B&Q 的對面），當天見面之後，我先坐丁○○的機車找看要吃什麼，最後決定吃吼牛排，我們大約1 點左右進入吼牛排餐廳，當天我吃30盎司牛排，丁○○吃20盎司的，用餐的費用是丁○○所出，我們大概吃到3 點左右，吃完後，他送我去火車站，我坐火車回臺北。

我所說的B&Q 的對面是指B&Q 的對向車道，就是下交流道我就直接下車，沒有請計程車迴轉到B&Q 的大門，當時我下交流道，被告在B&Q 那邊，他就騎機車過來等語（見本院卷一第113 頁至第115頁）；

然訊之被告有關於當日與證人甲○○至南崁用餐乙情，被告供稱：之前他當兵的時候我有約他吃飯，但不是他沒空就是我沒空，現在我退伍了空閒時間比較多，所以當天問他，他當天剛好有排休，所以我就問他可否約出來吃飯，他說可以，但距離有點遠，我說我可以幫忙出計程車錢，所以他就自己坐計程車過來跟我見面，之後他自己付，大概五、六百多元，我跟他約南崁交流道下來第壹個紅綠燈我會在那邊等他，如果沒有見到的話再用電話聯絡，他說到時候再聯絡，之後他下交流道後就看到我了，當時我在紅綠燈下，我們在這紅綠燈碰面，我所謂第一個紅綠燈附近有壹個綠色大型建築物，旁邊有一個紅綠燈，當日會與甲○○約在南崁見面，是我要選一個我跟甲○○間一個折衷的地點，而甲○○當時是在臺北市的木柵，因我已經對新莊、板橋，甚至大台已地區都感到厭倦，所以選在南崁云云（見本院卷一第167 頁至第169 頁），是被告就與證人甲○○當時所在位置、相約地點等事項，與證人甲○○所證有所不同，是被告所辯案發日是與甲○○在南崁用餐云云，是否為真已非無疑，且被告住於新莊，卻與在台北之證人甲○○約在渠等均不熟悉之南崁用餐，更是與情理不符，是被告前開所辯及證人甲○○所證，顯與事實不符，均不足採信。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○相姦之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告丁○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告明知證人乙○○係有配偶之人，僅為貪圖一時私慾，破壞他人婚姻之圓滿幸福，造成對方配偶之痛苦，所為非是，應深切反思己性，且事後毫無悔意，又未與告訴人達成和解，犯後態度實屬不佳，惟念及被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、職權告發部分按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。

查證人甲○○就101 年12月21日下午1 時許是否有與被告於南崁碰面用餐，此等對於被告是否涉犯上開相姦犯行有重要關係之事項，於104 年9 月14日本院審理時，經本院告以具結義務及偽證之處罰，以證人身分具結後，為虛偽之證述，業經本院敘明於前，顯已涉偽證罪責，本院爰依職權告發，應由檢察官另為偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 石曉芸
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑依據之法條
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。