臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,230,20150828,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第230號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝虎
選任辯護人 陳志峯律師
陳孟彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21008 號），本院判決如下：

主 文

楊朝虎持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叄包（驗餘總淨重貳佰叁拾柒點玖貳公克）、大麻壹包（驗餘淨重貳點柒陸公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、楊朝虎前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於民國103 年1 月20日徒刑易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、大麻均為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有第二級毒品大麻之犯意，於103 年9 月23日凌晨0 時許，在桃園市龍潭區北二高龍潭交流道橋下，以新臺幣（下同）6 萬8000元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命，「阿興」遂交付16包毒品與楊朝虎，然僅其中13包驗出第二級毒品甲基安非他命成分( 驗前總淨重238.04公克，純度約97﹪，推估驗前總純質淨重230.89公克，驗餘總淨重237.92公克），「阿興」同時復另贈送楊朝虎大麻1 包（驗餘淨重2.76公克），楊朝虎旋將上開甲基安非他命13包及大麻1 包放置在隨身攜帶之背包內，自斯時起未經許可而持有之。

嗣於同日凌晨1 時35分許，楊朝虎搭乘不知情之友人黃仁信所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往新竹縣竹北市，行經桃園市龍潭區聖亭路300 巷口時，為警見其形跡可疑予以攔查，並經其同意搜索，當場在楊朝虎隨身攜帶之背包內扣得上開甲基安非他命13包及大麻1 包，而查知上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於前揭時、地確有未經許可非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及持有第二級毒品大麻之事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第22頁反面至第23頁、第41頁反面），核與證人黃仁信於警詢之證述、證人即查獲員警蕭漢祥於偵查中證述情節相符，且有扣案之白色晶體13包及煙草1 包可佐。

而該白色晶體經送鑑驗後，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度約97﹪，驗前總純質淨重230.89公克；

煙草檢出第二級毒品大麻成分等情，分別有內政部警政署刑事警察局103 年10月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室103 年11月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可查（見偵卷第110 頁、第112 頁），是被告上開任意性自白顯與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

㈡公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有前開甲基安非他命，故認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

惟查：⒈按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。

且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。

2.被告於本院審理中供稱其係於上揭時、地向自稱「阿興」之成年男子一次購買7 兩之甲基安非他命，因為每次買風險比較大，一次購買比較快，價錢比較便宜，伊買來的甲基安非他命預計吃一年，伊自己會包裝好，不會擔心放太久變質等語（見本院卷第40頁反面），是被告已否認有販賣甲基安非他命之意圖。

且遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買上開甲基安非他命後，有轉賣圖利之販賣意圖，而本案被告為警查獲時，僅扣得上開毒品、吸食器1 組及電子磅秤1 臺，並未扣得分裝袋、帳冊、名單等足資證明被告意圖販賣毒品之證據，且檢警另依循被告所使用行動電話之通話紀錄，亦未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯記錄。

是以，公訴意旨所指被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，已屬無據。

參以被告遭查獲後經警採集其尿液送驗結果，亦呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司103 年10月7 日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第127 頁），堪可認定被告於查獲前曾施用甲基安非他命無訛，佐以被告曾因犯施用毒品罪而執行觀察勒戒及迭經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，亦足認被告在本案前即有施用第二級毒品之情形，且非偶一為之，參以毒品施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且因毒品之市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，苟施用者本身有資力，自可單次取得大量毒品以求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，是被告辯稱因每次買風險比較大，一次購買比較快，價錢比較便宜等語，非無可能。

自不得僅以扣得上開第二級毒品數量較多即逕認被告係意圖販賣而持有。

3.綜上所述，公訴人認被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，卷內既無足夠之證據予以證明，無法使本院形成確信，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，僅能論以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

又被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，與經起訴之意圖販賣而持有第二級毒品行為，僅有主觀犯意之不同，實質上其持有第二級毒品之行為，具有社會基本事實同一性，且本院於審理中已告知變更後之毒品危害防制條例第11條第4項之罪名，是本院爰依法變更檢察官起訴之法條。

㈢被告所持有之甲基安非他命、大麻，雖均為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，然該2 毒品之品項並不相同，而持有第二級毒品純質淨重達20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第4項設有加重處罰，參酌修正前該條規定之立法理由為單純持有毒品達一定數量，因與意圖販賣而持有毒品之間常難以區分判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，故增列加重處罰規定之意旨，其目的應係指行為人持有同一級別、品項之毒品達一定數量，有加重處罰之必要（修正後規定則將一定數量之要件變更為純質淨重20公克以上，但立法意旨應為相同），是苟行為人持有同等級但不同品項之第二級毒品，各該品項之數量非鉅，卻在加總純質淨重後論以毒品危害防制條例第11條第4項之罪，當非上開加重處罰規定之目的，故本院認被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自取得毒品之時起至經警查獲為止，以單一行為同時持有上開2 種第二級毒品，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告無視國家對於查緝毒品法令之嚴峻，明知甲基安非他命及大麻均為受管制之第二級毒品，不得非法持有，竟仍向他人購入而持有，助長毒品之流通，影響社會治安，並考量被告所持有毒品之數量、持有之時間非長，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命13包、大麻1 包，為查獲之第二級毒品，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之（甲基安非他命13包及大麻1 包之包裝袋均殘留有毒品成分，無法析離，應併予沒收）。

至於上開毒品送驗時鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡原碩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第十一庭審判長法 官 許雅婷
法 官 蔣彥威
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。