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臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第347號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林文田
指定辯護人 本院公設辯護人 陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5996號），本院判決如下：
主 文
林文田販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1 至編號3 所示之物均沒收；
未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、林文田明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先持電話號碼0000000000號行動電話，以「LINE」通訊軟體與楊智博（起訴書誤繕為楊致博，應予更正）聯繫買賣愷他命之相關事宜，2 人遂於民國104 年3 月5 日晚間9 時45分，在桃園市平鎮區○○路0 段00號前，由林文田以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣愷他命1 小包予楊智博。
嗣經警見林文田與楊智博形跡可疑，為警盤檢，經林文田同意搜索後自林文田處扣得愷他命2 小包（含袋毛重2.32公克）、行動電話1支（IMEI：000000000000000 號【起訴書誤繕為：000000000000000000號】、內含門號0000000000號SIM 卡1 張），並在有偵查犯罪職權之公務員查知前開事實前，自首並接受裁判，嗣員警經楊智博同意搜索後自楊智博處扣得林文田販賣予楊智博之愷他命1 小包（含袋毛重0.96公克）。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢（見偵卷第8 頁至第10頁背面）、檢察官偵查（見偵卷第45頁至第46頁）、本院審理中（見本院卷第48頁背面）均坦承不諱，復經證人楊智博於警詢、檢察官偵查中證述明確（見偵卷第15頁至第17頁、第52頁至第53頁），並有同意受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D104偵-0279 號）、手機翻拍照片6 張、手機中之「LINE」聊天內容1 份（見偵卷第21頁至第27頁、第35頁至第36頁、第59頁、第61頁）等件在卷可憑，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
另起訴書就購毒者之姓名誤繕為「楊致博」，應予更正為「楊智博」，及起訴書就本件扣案行動電話之IMEI誤繕為000000000000000000號，應予更正為000000000000000 號，附此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨、96年度台上字第2137號判決意旨參照）。
經查，就本件之查獲經過，被告於本院審理中供稱：警察先在伊身上查獲第三級毒品愷他命，員警問伊扣案之物品是什麼，伊就回答員警伊有販賣第三級毒品愷他命予楊智博，然後就在楊智博身上查獲伊賣給楊智博之該包第三級毒品愷他命等語（見本院卷第48頁背面），核與桃園市政府警察局保安警察大隊104 年7 月20日桃警保大行字第0000000000號函及所附職務報告（見本院卷第30頁至第31頁）上所記載：小隊長林詠盛、警員陳柏翰、郭政矗、洪士強等4員於104 年3 月5 日晚上9 點45分執行巡邏勤務，巡經桃園市平鎮區○○路○段00號前，發現被告及楊智博深夜未歸，立於路旁，被告及楊智博見到警察神情緊張、刻意閃躲、形跡可疑，員警見狀便上前盤查身分，盤查過程中，員警聞到被告身上有疑似第三級毒品愷他命之異味，便詢問兩人身上有無攜帶違禁物品，兩人皆回答沒有，員警在徵得兩人同意後搜索其身上所攜帶之隨身物品，分別在被告身上所穿褲子右邊小口袋內查獲到第三級毒品愷他命2 小包及於楊智博所穿褲子右邊小口袋內查獲到第三級毒品愷他命1 小包，經現場詢問被告及楊智博，兩人均坦承以LINE之聯絡方式交易毒品，並當場出示手機中之通訊內容予員警查看等語大致相符，雖員警之職務報告記載：員警為同時經被告與楊智博同意搜索，分別扣得第三級毒品愷他命，並同時詢問被告與楊智博扣案物為何等情，與被告所供：員警係先經伊同意搜索，扣得第三級毒品愷他命後，再行詢問扣案物為何等情略有出入，惟依「罪證有疑，利於被告」之原則，本院爰予認定員警係先經被告同意搜索，扣得第三級毒品愷他命後，再行詢問被告扣案物為何，此部分即應予以指明。
從而，被告雖未於員警盤查、詢問有無攜帶違禁物品之際即立即主動自承其販賣第三級毒品之犯行，惟本件並非經由通訊監察或他人檢舉而查獲，衡以本件員警雖先於被告身上查獲第三級毒品愷他命，該查獲之第三級毒品亦可能係被告或楊智博基於施用第三級毒品之犯意而持有之物，參酌員警係先詢問被告，經被告自白本件犯行在先，楊智博嗣始證述本件販賣第三級毒品之交易經過，是依卷附被告自白前之事證，尚難稱員警於斯時已就被告販賣毒品之行為，存有合理懷疑之確切根據，而認為已發覺上開犯行。
從而，被告於經同意搜索而扣得第三級毒品愷他命後，出於己意坦承販賣第三級毒品愷他命予楊智博之犯行，即應認係對未發覺之犯罪，有主動坦承犯行及接受裁判之意，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈢另按刑法第62條之自首，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；
毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。
二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。
行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最高法院100 年度台上字第3565號判決意旨參照）。
查被告就本件販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第89 9號判例意旨參照），本件被告及其辯護人主張被告販賣毒品僅有1 次，數量甚微，所得僅500 元，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云，惟查，被告年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，猶為貪圖金錢利益，而販賣毒品，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本件已經本院併依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段之規定遞予減輕其刑，就本案而言實難謂有宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，允宜敘明。
㈤爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。
惟念被告始終坦承犯行，態度尚佳，且販賣數量、金額尚微，並兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照。
查扣案之附表編號1 、2 所示之愷他命3 包係被告販賣或販賣所餘之毒品，依照前開判決意旨，自屬刑法第38條第1項第1款之違禁品，而應諭知沒收。
至於鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
又毒品裝包後，將包裝之毒品倒出與分裝袋分離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內必均會有微量之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品而一併沒收（最高法院95年度台上字第7354號、98年度台上字第2113號判決意旨參照），揆諸上揭說明，包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋3 個，因與毒品無從完全析離，亦應併予沒收，附此敘明。
㈡另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。
又按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；
但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；
最高法院98年度台上字第24 65 號判決意旨參照。
經查：⒈被告於事實欄所示時、地販賣第三級毒品取得500 元，係販賣第三級毒品犯罪所得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，復因該販賣毒品之所得並未扣案，爰併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉另扣案如附表編號3 所示之行動電話及SIM 卡，且係被告所有且用以供作本件販賣第三級毒品通訊聯繫之用等情，業據被告供述明確（見本院卷第48頁），足認上開行動電話及SIM 卡係被告所有供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉益發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 王秀慧
法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ １ │愷他命（D104偵-0279） │2包 │⑴報告編號：UL/2015/00000000│
│ │ │ │ 檢體編號D104偵-0279 檢體類│
│ │ │ │ 別：藥物 │
│ │ │ │ ①（NO.1-2）結晶顆粒2 包，│
│ │ │ │ 含袋合計毛重2.32公克，因│
│ │ │ │ 鑑驗取用編號1 號0.0060公│
│ │ │ │ 克。 │
│ │ │ │ ②鑑驗結果：Ketamine藥品類│
│ │ │ │ 呈陽性反應。 │
│ │ │ │⑵依據台灣檢驗科技股份有限公│
│ │ │ │ 司104 年3 月20日濫用藥物檢│
│ │ │ │ 驗報告（見偵字卷第59頁） │
├──┼────────────┼───┼──────────────┤
│ ２ │愷他命（D104偵-0279） │1包 │⑴報告編號：UL/2015/00000000│
│ │ │ │ 檢體編號D104偵-0279 檢體類│
│ │ │ │ 別：藥物 │
│ │ │ │ ①（NO.3）結晶顆粒1 包，含│
│ │ │ │ 袋合計毛重0.96公克，因鑑│
│ │ │ │ 驗取用0.0086公克。 │
│ │ │ │ ②鑑驗結果：Ketamine藥品類│
│ │ │ │ 呈陽性反應。 │
│ │ │ │⑵依據台灣檢驗科技股份有限公│
│ │ │ │ 司104 年3 月20日濫用藥物檢│
│ │ │ │ 驗報告（見偵字卷第61頁） │
├──┼────────────┼───┼──────────────┤
│ ３ │SAMSUNG廠牌手機 │1只 │被告所有供本案犯罪所用之物。│
│ │（門號：0000000000、SIM │ │ │
│ │卡：4LH14BT018471、IMEI │ │ │
│ │碼：000000000000000號） │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴────────────┴───┴──────────────┘
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