臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,375,20150828,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 簡佑融
選任辯護人 陳郁仁律師
魏雯祈律師
吳勁昌律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15436 號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

簡佑融成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本件判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣叁萬元。

扣案之愷他命殘渣袋壹只及卡片壹張均沒收。

事 實

一、簡佑融係成年人，其知悉愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於成年人對未成年人轉讓第三級毒品之犯意，於民國103 年7 月9 日凌晨2 時許，在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○○街000 號瑪駿汽車旅館102 號房內，將數量不詳之愷他命1 包放在桌上，任由未成年友人黃貞雅（85年1 月生）、少年蔡○君（88年5 月生）自行拿取數量不詳之愷他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）摻入香煙內，並點火吸食煙霧方式施用，以此方式無償轉讓第三級毒品予黃貞雅、蔡○君。

嗣經警方於同日下午1 時許臨檢查獲，並扣得愷他命殘渣袋1 只及研磨愷他命之塑膠卡片1 張。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告簡佑融所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告暨辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序進行審判，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，業據被告簡佑融於警詢及偵訊中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第4 頁反面至第5 頁反面、第80至81頁、本院訴字卷第21頁、第27頁反面至第28頁），核與證人吳順崇、黃貞雅、邱○萍、賴○君、蔡○君於警詢中之陳述相符（見偵字卷第22至24、31至33、41至44、51至53、60至63頁），且有桃園縣政府警察局少年警察隊被採尿人尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2014/00000000、UL/2014/00000000、UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、查獲照片在卷可參（見偵字卷第83至84、90至91、96至97、7 至8 頁），又扣案殘渣袋1 只及塑膠卡片1 張之殘留物亦均檢出愷他命陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2 014/00000000 、UL/2014/00000000附卷可憑（見偵字卷第87、86頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

本案事證明確，被告轉讓第三級毒品予黃貞雅、蔡○君施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。

又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。

…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查證人蔡○君於警詢中陳稱：被告攜帶至瑪駿汽車旅館102 號房之愷他命就是遭警方查扣之愷他命殘渣袋不到一半的數量等語（見偵字卷第62頁），且本件遭警方查獲時亦僅扣得殘渣袋1 只，兼酌被告與黃貞雅、蔡○君等人係將愷他命粉末裝入香煙內方式施用（見偵字卷第4 頁反面至第5 頁、第32頁反面、第62頁），該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，又被告轉讓予黃貞雅、蔡○君愷他命數量，既未達淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用。

次按毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至2 分之1 ，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定。

本件被告簡佑融係82年3 月出生，於案發時係滿20歲之成年人，而黃貞雅係85年1 月生、少年蔡○君係88年5 月出生，於被告簡佑融轉讓毒品時均係未滿20歲之未成年人等情，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見偵字卷第35、67頁），是核被告簡佑融轉讓愷他命予黃貞雅、蔡○君，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，併應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。

㈡至公訴人固認行政院已於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

而本件被告簡佑融所轉讓愷他命係以磨成粉末之方式，摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係國外走私輸入，被告簡佑融轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，認被告簡佑融轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷等語。

然按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。

查被告簡佑融於本院準備程序時供稱：伊轉讓予黃貞雅、蔡○君之愷他命係與趙俊達一同出資購得等語（見本院訴字卷第21頁），可見被告並非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告簡佑融於案發時係大學在學生等情（見偵字卷第4 頁），難認有何法律或醫學專業背景，且被告簡佑融並無違反毒品危害防制條例或藥事法之前科，就愷他命業經行政院於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品，固難諉為不知，惟其是否能由愷他命之形態判斷非合於醫學及科學上使用之管制藥品，而明知其所購入之愷他命係屬未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，尚非全然無疑，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，尚難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。

檢察官認被告簡佑融所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所犯罪名（見本院訴字卷第20頁反面、第23頁反面），爰依法變更起訴法條。

㈢再被告簡佑融於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦認於上揭時、地轉讓愷他命予黃貞雅、蔡○君施用等情，已如前述，是其於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第23號法律問題同此意旨），且與上開加重事由，依法予以先加後減之。

㈣爰審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉愷他命為法所禁止之毒品，且亦知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予未成年友人，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，兼衡被告於犯後坦承犯行，及其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

又被告未曾受有刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，非無悔悟之意，本院認被告經此次刑事偵、審程序及刑罰之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院乃認上開所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2 年，惟為確實督促被告保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應依主文所示之方式，向公庫支付如主文所示金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。

㈤扣案之愷他命殘渣袋1 只及塑膠卡片1 張，係被告簡佑融所有，且為包裝及研磨轉讓愷他命所用，其上既含有無法完全析離之愷他命成分，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第八庭 法 官 翁儀齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。