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臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖培智
羅曼妮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4118號，104年度毒偵字第808號、第809號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬。
扣案如附表二所示之物，沒收。
丁○○共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬。
扣案如附表二所示之物，沒收。
事 實
一、甲○○、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、施用，渠等竟為供己施用，共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國104 年2 月12日晚間6 時許，在新北市三重區三合夜市附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子，以不詳價格購得扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因32包及第二級毒品甲基安非他命4 包，而同時據以持有之。
嗣甲○○、丁○○取得上開毒品後，丁○○於104 年2 月14日中午12時許，在花蓮縣花蓮市某處，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自上開毒品內取用並將海洛因摻入香煙點火燃燒，甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。
而甲○○則於104 年2 月14日晚間6 時許，在宜蘭縣頭城鎮烏石港，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自上開毒品內取用並將海洛因摻入香煙點火燃燒，甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。
後甲○○於104年2月14日某時，駕駛車牌號碼0000-00 號之自用小客車搭載丁○○及其友人蔡璦潔自宜蘭前往桃園，復於104 年2 月14日晚間9 時14分許，在桃園市平鎮區○○路000 號前，經警盤查，並扣得附表一至附表三所示物品，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。
經查，被告甲○○於87年3 月起至同年4 月22日止，因施用第二級毒品，經臺灣宜蘭地方法院88年度聲字第333 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年5 月20日以88年度偵字第1710號為不起訴處分，嗣於89年1 月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度羅簡字第19號判決，判處有期徒刑5 月，並於89年3 月6 日確定，復於90年10月9 日徒刑執行完畢；
又被告丁○○於97年2 月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度少調字第245 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向裁定不付審理，嗣於102 年12月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第6203號為緩起訴處分，因未履行緩起訴所附條件，經檢察官撤銷該緩起訴處分，提起公訴，再經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第399 號判決，判處有期徒刑3 月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第6 頁至第7 頁、第15頁），是以被告甲○○、丁○○既於前觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱渠等於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年後再犯本件施用毒品案件，揆諸上開說明，仍應由檢察官提起公訴，檢察官予以起訴，即無不合。
二、被告2 人所犯本件之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。
三、證據能力之認定：㈠按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2 定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。
查判決所引證據屬傳聞證據部分，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，揆諸上揭說明，應認具有證據能力。
㈡本件其餘非供述證據，被告2 人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告甲○○於本院訊問、準備程序及審理中（見本院卷第20頁背面至第21頁、第52頁背面、第78頁背面、第89頁）、被告丁○○於偵訊、本院準備程序及審理中（見104 偵4118卷第85頁至第86頁，本院卷第78頁背面、第89頁）坦承不諱，核與證人即被告2 人同行友人蔡璦潔於偵訊中之證述相符（見104 偵4118卷第88頁），此外，復有桃園市政府警察局扣押筆錄、扣押物目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單及查獲現場照片65幀在卷可佐（見104偵4118卷第42頁至第49頁、第53頁至第65頁）。
而扣案如附表一編號1 所示之粉末檢品32包及編號2 所示之白色透明結晶4 袋，分別送請法務部調查局濫用藥物試驗室及交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質儀鑑定，鑑定結果如附表一備註欄所示，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月20日航藥鑑字第0000000 、1042693Q號毒品鑑定書在卷可查（見104 偵4118卷第158 頁、第160 頁至第161 頁），另被告甲○○於104 年2 月15凌晨4 時30分許、被告丁○○於104 年2 月14日晚間11時5 分許，在警局所親採封緘之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈可待因、嗎啡陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及該公司於104 年3 月9 日出具之濫用藥物檢驗報告各2 紙在卷可憑（見104 偵4118卷第75頁至第76頁，104 毒偵809 卷第120 頁，104 毒偵808 卷第98頁），綜上，足認被告2 人前開任意性之自白確與事實相符，是本案事證明確，被告2人所為前揭犯行均堪認定。
二、論罪科刑：㈠按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」、「重度行為吸收輕度行為」等。
又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
是核被告2 人均係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告2 人持有逾量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，意在供渠等施用，，業據渠等供明在卷（見104 偵4118卷第85頁至第86頁，本院卷第78頁背面、第87頁），渠等施用第一級毒品及第二級毒品之輕度行為，應為渠等持有逾量第一級毒品及第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。
又被告2 人，於同時、地，持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。
被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告甲○○前於民國96年3 月間，因製造具殺傷力槍枝罪及持有彈藥罪，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第37號，分別判處有期徒刑5 年4 月、6 月，應執行有期徒刑5 年6 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院於96年5 月30日以96年度上訴字第1441號判決駁回上訴確定，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第919號裁定，就持有彈藥罪部分，減為有期徒刑3 月，復與不得減刑之製造具殺傷力槍支罪部分，定應執刑為有期徒刑5 年5 月，甫於101 年1 月23日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第6 頁至第14頁），被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告2 人前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒執行完畢後，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，竟變本加厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，渠等持有海洛因及甲基安非他命之純質淨重分別高達15.07 公克、35.6084 公克，數量非微，所為影響社會秩序、善良風俗，且有助長毒害流通之虞，又進而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯見渠等法治觀念薄弱，所為實值非難，惟考量渠等未另為轉讓或販賣等其他犯行，施用毒品係戕害自身身心健康，及渠等犯後坦認犯行，態度尚可，另兼衡被告甲○○國小畢業、被告丁○○高中肄業之智識誠度，被告甲○○目前需扶養父親及小孩、被告丁○○目前獨居之生活狀況，持有毒品之期間，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、品性等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣沒收：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。
查扣案被告2 人持有如附表一所示之海洛因32包（驗前淨重52.19 公克、驗餘淨重51.97 公克，空包總重6.53公克）及甲基安非他命4 袋（驗前淨重35.6440 公克、驗餘淨重35.4669 公克）併同無法析離之包裝袋36包，係被告2 人犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第一級毒品及第二級毒品，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之，而鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是應認前開包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品之包裝袋，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬）⒉又扣案如附表二所示之物，為被告2 人供作渠等施用第一級毒品及第二級毒品之用，亦據渠等供明在卷（見本院卷第87頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⒊至扣案如附表三所示之物，雖為被告2 人所有，然非違禁物，且無證據證明與被告2 人本件犯行具關聯性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十庭 法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佳柔
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附表一：應沒收銷燬之扣案物
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│編 號 │ 品 項 │扣押物品清│扣押物品清單│ 備 註 │
│ │ │單或目錄表│字號 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤
│ 1 │海洛因32小包（│本院卷第41│104 年度刑管│一、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月2 日調科│
│ │淨重共52.19 公│頁 │字第1611 號 │ 壹字第00000000000 號鑑定書（見104 偵4118卷第│
│ │克，驗餘淨重51│ │ │ 158 頁） │
│ │.97 公克及分裝│ │ │二、鑑定方法：化學呈色法、氣相層析質譜法 │
│ │袋） │ │ │三、鑑定結果： │
│ │ │ │ │ 送驗粉末檢品32包經檢驗均含第一級第6 項毒品海│
│ │ │ │ │ 洛因成分，合計淨重52.19 公克（驗餘淨重51.97 │
│ │ │ │ │ 公克，空包裝總重6.53公克），純度28.87 ％，純│
│ │ │ │ │ 質淨重15.07公克。 │
├───┼───────┼─────┼──────┼────────────────────────┤
│ 2 │甲基安非他命4 │本院卷第41│104 年度刑管│一、交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月20日航│
│ │小包（淨重共35│頁 │字第1611 號 │ 藥鑑字第0000000 、0000000Q 號毒品鑑定書（見 │
│ │.6440 公克，驗│ │ │ 104 偵4118卷第160頁至第161頁） │
│ │餘淨重35.4669 │ │ │二、鑑定方法：氣相層析質譜儀法 │
│ │公克及分裝袋）│ │ │三、鑑定結果： │
│ │ │ │ │ 白色透明結晶4 袋。實稱毛重37.0890 公克（含4 │
│ │ │ │ │ 袋），淨重35.6440 公克，取樣0.1771公克，餘重│
│ │ │ │ │ 35.4669 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（ │
│ │ │ │ │ Methamphetamine ）成分，純度為99.9％，純質淨│
│ │ │ │ │ 重35.6084 公克。 │
└───┴───────┴─────┴──────┴────────────────────────┘
附表二：應沒收之扣案物
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│ 扣 案 物 品 │ 備 註 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 1 │夾鏈袋1包 │為被告甲○○所有，供被告2 人分裝第一級毒│
│ │ │品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物│
│ │ │。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 2 │電子產品（電子磅秤│為被告甲○○所有，供被告2 人秤單次施用毒│
│ │）1 台 │品的重量所用之物。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 3 │甲基安非他命吸食器│為被告丁○○所有，供被告2 人施用毒品所用│
│ │1組 │之物。 │
└──┴─────────┴────────────────────┘
附表三：不予沒收之扣案物
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│ 扣 案 物 品 │ 備 註 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 1 │電子產品（手機含SI│為被告甲○○所有，並未用於本案犯行使用，│
│ │M 卡1 張、門號：09│業據被告陳明在卷（見本院訴字卷第87頁），│
│ │00000000、序號：86│復無證據證明上開門號及行動電話與本案有關│
│ │00000000000）1支 │。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 2 │電子產品（手機含SI│為被告甲○○所有，並未用於本案犯行使用，│
│ │M 卡1 張、門號：09│業據被告陳明在卷（見本院訴字卷第87頁），│
│ │00000000、序號：35│復無證據證明上開門號及行動電話與本案有關│
│ │00000000000 ）1支 │。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│ 3 │電子產品（手機含SI│為被告丁○○所有，並未用於本案犯行使用，│
│ │M 卡1 張、門號：09│業據被告陳明在卷（見本院訴字卷第87頁），│
│ │00000000、序號：35│復無證據證明上開門號及行動電話與本案有關│
│ │00000000000）1支 │。 │
└──┴─────────┴────────────────────┘
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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