臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,104,訴,77,20150831,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥辰
選任辯護人 王治魯律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12541 號），本院判決如下：

主 文

陳彥辰意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴殺人未遂部分，公訴不受理。

事 實

一、陳彥辰於民國103 年6 月15日上午10時47分許，在改制前之桃園縣八德市○○街00號「全家便利商店」前，因遭該店店長陳漢波（所涉傷害等罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）勸阻勿再進入該店拿取免費醬包一事而起爭執，雙方並在忠孝街上發生肢體衝突。

嗣陳彥辰見陳漢波離去返回上址便利商店後，心有不甘，竟萌生傷害陳漢波之意，且見該便利商店隔鄰水果攤位上擺放香蕉刀1 支，乃意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，於同日上午10時51分許，在該水果攤位前，乘梁福來未及防備之際，出手公然奪取梁福來所有之香蕉刀1 支。

陳彥辰得手後，旋進入上址便利商店內，持該香蕉刀朝陳漢波揮擊，經陳漢波以手阻擋，並與陳彥辰扭打，惟仍遭被告刺中右手指尾、左手背、左耳，致陳漢波受有左耳前、左手背及右手第五指遠端指節多處切割傷、顏面及前胸壁多處表淺擦傷以及右手臂挫傷之傷害（傷害部分業據撤回告訴，詳見理由欄乙、貳）。

二、案經陳漢波訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告陳彥辰選任辯護人於本院準備程序中業已陳明：皆同意有證據能力等語明確（見本院卷第26頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告陳彥辰固坦認有於上揭時、地，拿取被害人梁福來所有之香蕉刀1 支，惟矢口否認有何搶奪之犯行，辯稱：其當時有開口向梁福來借用該香蕉刀，梁福來亦點頭表示同意，並無不法所有意圖云云，經查：

㈠、被告如何乘被害人梁福來未及防備之際，出手公然奪取梁福來所有之香蕉刀1 支一節，迭據證人梁福來於偵查中證述：陳漢波是我隔壁超商的店長，當時我在賣西瓜，陳漢波和被告吵架，從我門口經過，沒多久，被告就從我門口走過來，當時我桌上放一把西瓜刀、一把小香蕉刀，我意識到他們兩個剛在打架，就趕快把西瓜刀收起來拿到手上，一時沒想到有香蕉刀放在桌上，他就突然抓那把香蕉刀，他拿很快，拿了就走，我才趕快追去要跟陳漢波說等語明確（見偵查卷第130 至131 頁），及於本院審理時證稱：我經營之水果攤位就位在上開全家便利商店隔壁，案發當天我正在賣大西瓜，工作台上放了一支西瓜刀、一支香蕉刀，香蕉刀是放在比較靠近人的裡面，不是放外面。

當時我在忙，有看到被告跟隔壁的店長（按指陳漢波）站在我水果攤前面，店長的手搭在被告肩上，過一下，他們就離開了，之後有聽到吵鬧聲，結果一看，店長跟被告二個人在忠孝街口路中間扭打，後來我看到店長臉上都是血，從我門口走回全家便利商店，過沒很久，被告也從我門口走過來，被告走過來時，他的眼睛直視我桌上的刀子，我直覺有事，畢竟他們吵架了，我意識到，趕快把西瓜刀收起來，結果被告伸手往我工作台一伸，就把香蕉刀拿走了，他動作很快，我來不及阻止，被告也完全沒有跟我對話，我一時沒有想到還有一支小香蕉刀。

被告拿走香蕉刀，馬上就跑去全家便利商店，我起身要告訴店長，叫他小心，可能有人報警，警察已經到了，我就跟警察說，趕快趕快，被告已經拿刀子衝進去店裡等情綦詳（見本院卷第96至98頁背面），被告於偵查中亦坦認：我的短刀是從隔壁水果攤隨機拿的，我從水果攤取得香蕉刀，沒有得到店家同意等語屬實（見偵查卷第82頁、第83頁），復有梁福來所營水果攤擺放刀具位置之現場照片1 張存卷可參（見偵查卷第33頁），及扣案之香蕉刀1 支可佐，此部分事實，洵堪認定。

被告於本院審理時改稱當時有開口向梁福來借用該香蕉刀，梁福來亦點頭表示同意云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足為採。

又被告未得被害人梁福來同意即奪取上開香蕉刀據為己用持以傷害告訴人陳漢波，自有將之據為己有之意思甚明，所辯無不法所有意圖云云，亦難採信。

㈡、綜上所述，被告所辯情詞，無非係事後卸責之詞，尚難採信。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法上之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件（最高法院70年度台上字第4046號判決要旨參照），與竊取者係乘人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，迥然有別。

本案被告既係當被害人梁福來面前，乘其不及防備，逕行公然取走香蕉刀後旋迅速逃逸，在客觀上顯已屬公然攫取他人財物之「不法腕力」之實施，而非屬單純乘人不知「和平移轉」上揭香蕉刀之竊盜行為，至為灼然。

是核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。

爰審酌被告僅因與告訴人陳漢波發生肢體衝突，竟搶奪被害人梁福來之香蕉刀，並持以傷害告訴人陳漢波，顯屬不該，犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告於103 年6 月15日上午10時50分許，持上開香蕉刀，進入桃園縣八德市○○街00號「全家便利商店」內，明知持刀砍向他人頭、頸部，若頸部之大動脈遭砍斷，將於短時間內失血過多死亡，竟基於殺人之犯意，持該香蕉刀朝陳漢波之頭、頸部揮砍，陳漢波雖以手阻擋，並與被告扭打，惟仍遭被告刺中右手指尾，詎被告復承前殺人之接續犯意，仍持該香蕉刀多次刺向陳漢波之臉部、頭部等致命部位，致陳漢波受有左耳前、左手背及右手第五指遠端指節多處切割傷、顏面及前胸壁多處表淺擦傷以及右手臂挫傷之傷害。

後因陳漢波奪下該香蕉刀，並經警員據報到場即時制止，陳漢波始幸免於難。

因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺未遂罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，檢察官應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第252條第5款、第303條第1款、第307條定有明文。

是以，告訴乃論之罪於偵查中若業經告訴人撤回告訴者，檢察官本即應依上開規定為不起訴處分，檢察官若疏未注意而仍起訴者，即屬刑事訴訟法第303條第1款所稱之起訴之程序違背規定之情，縱令於檢察官偵查終結後案件繫屬於法院前，告訴人始撤回告訴者，因案件繫屬於法院時已欠缺訴追條件，仍屬起訴之程序違背規定，法院自應為不受理判決。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人陳漢波之指述、證人梁福來、敖文珮暨陳凱傑之證述、被告之供述，及沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）出具之陳漢波診斷證明書、告訴人陳漢波所受傷勢照片、監視錄影畫面翻拍照片，以及扣案之香蕉刀1 支等證，為其主要論據。

五、訊據被告固坦承於上揭時、地，持上開香蕉刀與告訴人陳漢波拉扯，致告訴人陳漢波受傷之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其與陳漢波間並無深仇大恨，係因在上址全家便利商店外，先遭陳漢波毆打10多拳，心有不甘，才拿最小、最不具攻擊性的香蕉刀進入商店內，欲證明其非好欺侮之人，雖有持刀作勢朝陳漢波右肩揮一次，但立刻遭陳漢波抓住手肘，之後兩人就拉扯在一起，刀子有砍到陳漢波，也有砍到自己，且陳漢波所受傷勢輕微，可證其絕無殺人之犯意等語。

經查：

㈠、被告於前揭時間，在上址便利商店外與告訴人陳漢波發生口角爭執、肢體衝突後，被告確持水果攤商梁福來所有之香蕉刀進入上址便利商店內朝告訴人陳漢波揮擊，致使告訴人陳漢波受有左耳前、左手背及右手第五指遠端指節多處切割傷、顏面及前胸壁多處表淺擦傷以及右手臂挫傷之傷害等事實，業據被告坦承在卷（見本院卷第25頁及背面），並經證人即告訴人陳漢波、證人敖文珮即告訴人配偶、證人陳凱傑即全家便利商店店員分別於偵查中及本院審理時證述在卷（見偵查卷第132 頁、第134 至135 頁，本院卷第99至102 頁背面、第104 至105 頁）。

此外，復有聖保祿醫院出具之陳漢波診斷證明書1 份（見偵查卷第25頁）、告訴人陳漢波所受傷勢照片7 張（見偵查卷第34至36頁、第39頁）、監視錄影畫面翻拍照片9 張（見偵查卷第29至33頁）在卷可稽，及扣案之香蕉刀1 支可佐，復經本院勘驗現場監視錄影光碟屬實，有本院勘驗筆錄暨擷取之錄影畫面1 份存卷可稽（見本院卷第56頁背面至64頁），此部分事實，首堪認定。

㈡、惟殺人未遂與傷害，二罪均致人發生傷害之結果，其區別應以加害人有無殺意為斷。

是以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

而被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，固僅得供認定行為人有無殺意之參考，而非絕對標準，然因犯意隱藏於內，下手之情形、傷害之程度、多寡則客觀可見，仍係據以推認行為人主觀犯意內容之重要依據。

查告訴人陳漢波於上揭時、地受傷後，旋於同日上午11時10分至聖保祿醫院急診就醫，經診斷受有左耳前、左手背及右手第五指遠端指節多處切割傷、顏面及前胸壁多處表淺擦傷以及右手臂挫傷之傷害，然經診療施以縫合手術後，即於同日下午1 時30分離開急診，有聖保祿醫院103 年6 月15日出具之陳漢波診斷證明書附卷可參（見偵查卷第25頁），足見告訴人陳漢波所受傷害確不足以致命，堪認被告下手並非兇殘，尚有節制，要難遽認被告確有致告訴人陳漢波於死之故意。

而被告既持香蕉刀向手無寸鐵之告訴人陳漢波揮砍，告訴人卻又僅受此等尚非嚴重之傷勢，則依此客觀證據觀之，被告辯稱其並無殺人犯意，尚非不可採信。

㈢、再者，本件係因告訴人陳漢波不滿被告至其經營之便利商店拿取免費醬料，經勸阻被告而起爭執，嗣被告與告訴人先在上址便利商店外之馬路上發生扭打後，旋奪取梁福來之香蕉刀，進入上址商店內攻擊告訴人陳漢波等情，業據證人陳漢波證述明確（見偵查卷第80頁，本院卷第99頁背面至102 頁背面），核與被告所供相符（見偵查卷第50至51頁，本院卷第103 頁背面），並經本院勘驗現場監視錄影光碟屬實，有上開勘驗筆錄1 份存卷可稽（見本院卷第56頁背面至58頁背面），堪認此應屬偶發事件，且被告與告訴人間前並無重大恩怨，衡情尚難以被告持香蕉刀朝告訴人陳漢波攻擊，即認有置告訴人陳漢波於死地之故意。

參以被告自承其有憂鬱症病史，現仍在治療中（見偵查卷第52頁），並有卷附衛生署桃園療養院出具之陳彥辰診斷證明書1 份可佐（見偵查卷第23頁），故其於本件案發前，因罹患精神疾病而一時情緒不穩，遂持刀前往傷害告訴人，雖非不可想像，惟尚難認被告有何取告訴人性命之動機與非致其於死不可之決意。

㈣、再就被告下手情形觀之，依本院勘驗現場監視錄影光碟結果所示，被告雖曾以左手高舉香蕉刀，朝告訴人頭部位置由上往下揮動4 次，有本院勘驗筆錄暨擷取之錄影畫面1 份在卷可參（見本院卷第57至58頁、第62頁），狀似係朝告訴人陳漢波致命部位揮砍。

然究有無致命之意，仍應綜合其力道、刀勢綜合判斷。

證人陳漢波雖證稱：被告當時高舉刀子，直接往我頭部正中央砍下來，也有往我頸部砍，因為我有閃躲，才會砍到左耳上方，如果沒有阻擋，今天就無法到庭當證人了，我判斷被告有要殺我等語（見本院卷第100 頁背面、第101 頁背面至102 頁背面），然告訴人陳漢波於偵查中亦陳稱：我所受到的臉部、手部傷勢，均是淺傷，我覺得被告並無要殺我的意圖等語（見偵查卷第113 頁），且證人梁福來亦到庭證稱：那支香蕉刀其實不利，我用了10幾年以上，很鈍，很老舊了，只是我磨比較薄等語（見本院卷第98頁背面至99頁），核與桃園市政府警察局104 年4 月14日桃警保字第0000000000號函檢附之扣案香蕉刀鑑驗照片1 張所示情形相符（見本院卷第47頁、第49頁）。

而觀諸告訴人所受左耳前、左手背及右手第五指遠端指節多處切割傷、顏面及前胸壁多處表淺擦傷以及右手臂挫傷之傷害，均不足以致命，足見被告在攻擊告訴人時，並未特別瞄準告訴人之頭部、頸部而為，而係以隨手揮舞之方式為之，否則，如其有意朝告訴人之頸部攻擊，欲致告訴人於死之意，其大可瞄準告訴人之頸部，以橫割或刺入之方式為之，而非僅傷及告訴人左耳附近之位置。

自難認被告持香蕉刀攻擊告訴人時，有何欲致人於死之殺人犯意。

㈤、綜據上證，被告與告訴人間並重大無仇隙糾紛，本案之發生乃因偶發細故所致，且依案發經過、被告行為前後之情形、被告所持兇器為刀鋒不利之香蕉刀、告訴人陳漢波所受傷勢又屬輕傷等情，無從確認被告有致告訴人於死之意。

公訴人所舉各項證據，尚不足使本院形成被告涉犯殺人未遂罪之心證，此外，本案復查無其他積極證據足認被告確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。

是本案被告所為，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有誤會。

六、綜上所述，公訴人雖主張被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難逕認被告有何殺人之犯意，已如上述，公訴人此部分認定，容有未洽。

本案被告之犯行雖構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，惟該項傷害罪名，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。

公訴人雖就被告所為傷害犯嫌向本院提起公訴，然告訴人陳漢波前於偵查中已就被告所涉前揭傷害犯嫌具狀撤回告訴，此有和解書及撤回告訴狀各1 份附卷可佐（見偵查卷第101 至103 頁），並迭經告訴人陳漢波於偵查中陳稱：我要對被告撤回傷害及殺人未遂之告訴等語明確（見偵查卷第113 頁），及於本院審理時陳明：偵查中我的意思，確實是要對被告撤回店外扭打，及在全家便利商店內所造成的傷害等語無誤（見本院卷第103 頁），是本案公訴人就被告所為上開傷害犯行提起公訴，而於案件繫屬本院前，其訴追條件即已因告訴人陳漢波撤回告訴而欠缺，揆諸前開說明，其起訴之程序自屬違背規定，應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，刑法第325條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蔡牧容
法 官 劉淑玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第325條
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。