臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,簡上,324,20170511,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第324號
上 訴 人
即 被 告 陳育生
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國105 年5 月20日所為105 年度簡字第142 號第一審刑事簡易判決，提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之手抄單壹張沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○係址設桃園市○○區○○路0 段000 號「美麗仙境舒壓館」之實際負責人，並僱用黃振富擔任館內之現場負責人（黃振富所涉妨害風化部分，業經本院以104 年度簡字第302 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定），其等共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介成年女子阮紅兒，在上址包廂內，與不特定之男客從事以手撫摸生殖器官至射精為止之猥褻行為（即半套性交易服務，俗稱打手槍），其收費方式為按摩100 分鐘收費新臺幣（下同）1,200 元，若半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）則加收600 元之代價，所得則由店內小姐分得其中6 成，餘歸店家取得之方式以牟利。

嗣於民國104 年1 月14日凌晨0 時40分許，警員張守民因執行取締色情勤務而喬裝男客前往該舒壓館消費，由黃振富引導其進入店內9 號包廂並媒介阮紅兒為其服務，阮紅兒按摩一段時間後，即隔著外褲以手碰觸挑逗張守民之生殖器，並以手勢示意加價600 元便可提供半套性服務時，張守民旋表明身分而當場查獲，並扣得手抄單1 張。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院105 年度簡上字第324 號卷【下稱本院簡上卷】第34頁至35頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，亦認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承其為美麗仙境舒壓館之實際負責人，惟矢口否認有何圖利容留、媒介猥褻行為之犯行，辯稱：我有交待店裡的服務人員嚴禁有色情、毒品之違法行為，一經查獲屬實立刻革職云云。

經查：

（一）被告為美麗仙境舒壓館之實際負責人，並僱用黃振富擔任館內之現場負責人乙節，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時陳述在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第2908號卷【下稱偵卷】第21頁反面，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵緝字第1224號卷【下稱偵緝卷】第20至21頁，本院105 年度訴緝字第16號卷【下稱本院訴緝字卷】第21頁反面，本院簡上卷第35頁反面），核與證人黃振富於警詢中之證述相符（見偵卷第5 頁反面）；

又美麗仙境舒壓館之消費方式為按摩100 分鐘收費1,200 元，抽成比例為店家4 成，小姐6 成等情，亦據被告於警詢、偵查及本院審理時自陳在卷（見偵卷第22頁，偵緝卷第21頁，本院訴緝字卷第22頁，本院簡上卷第36頁），核與證人阮紅兒於警詢中之證述相符（見偵卷第14頁），是上開事實，均堪認定。

（二）警員張守民於民國104 年1 月14日凌晨0 時40分許，前往該舒壓館消費，由櫃檯人員即現場負責人黃振富引導其進入店內9 號包廂並媒介阮紅兒為其服務，阮紅兒按摩一段時間後，即隔著外褲以手碰觸挑逗張守民之生殖器，並以手勢示意加價600 元便可提供半套性服務時，張守民旋表明身分而當場查獲等節，業據證人張守民於偵查中具結證稱：我於104 年1 月14日晚上6 點執行取締色情勤務到翌日凌晨2 點，在凌晨0 點40分左右，我喬裝客人進入舒壓館，阮紅兒引領我到營業場所的地下室，營業場所是一樓跟地下室，1 樓就是大廳，也有幾張按摩床，地下室全部都是按摩床，及1 間廁所、浴室，按摩床都是用布簾隔著，一樓跟地下室樓梯間有上鎖，是電門鎖，電門鎖是用遙控的，阮紅兒引領我過去時電門鎖就打開了，櫃檯那邊有遙控器，阮紅兒沒有遙控器，是櫃檯黃振富幫她開門的。

接著阮紅兒就開始幫我按摩，她按摩時會刻意碰觸到我生殖器官，並且挑逗我，因為她主動碰觸我的生殖器官，不是不小心的等語（見偵卷第85頁）綦詳，核與證人黃振富於警詢中證稱：我在凌晨0 點40分的時候，有1 名男客進入店內，我就招呼該名客人，並由16號阮紅兒帶入地下室布簾隔間，後來就有2 名警員到場表明臨檢，我就陪同進入，該名男客稱他是警察喬裝，有在現場錄音，有錄到小姐對話，警方在現場錄音時有聽到小姐與該名喬裝客人稱說要進行半套性交易服務，現場查扣之手抄進場單1 張是登記時間及消費金額用的，本次查獲之進場時間及消費金額是記載於手抄進場單第3 行，1240代表12點40分（夜間）進場消費，後面記載消費金額，如180 即代表消費1,800 元等語（見偵卷5 頁反面至第6 頁）相符，並有桃園市政府警察局龜山分局大林派出所臨檢紀錄表、錄音譯文及手抄進場單等件在卷可佐（見偵卷第27、34至35、38頁），又衡諸證人張守民為依法執行勤務之警員，與被告素不相識，亦無仇隙，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告於罪之動機，足認證人張守民所為之證述內容並非虛偽，應屬可採。

（三）至證人阮紅兒固於偵查中證稱：我有跟客人說有特別服務會多加錢，但我只是開玩笑的云云（見偵卷第80頁），然參以卷附密錄器譯文內容略以：「……警員：你們2 個小時一樣是1,200 元。

阮紅兒：沒有2 個小時拉、100 分鐘1,200 元。

起床了吧（阮女隔著衣物碰觸員警生殖器官勃起的意思）。

警員：不起床就完蛋了。

阮紅兒：用出來（左手比6 示意600 元）。

警員：按摩1,200 元加上如果超過時間要加600 元，加上那個的錢（打手槍的錢）600 元就. . . 。

阮紅兒：2,400 元。

警員：2,400 元好貴，可以打炮了（性交易）。

阮紅兒：我沒有做（性交易）。

阮紅兒：我幫你用出來（打手槍），你也可以摸摸我」等節（見偵卷第34至35頁），及佐以證人張守民前開證述內容，證人阮紅兒於按摩過程中向張守民稱：「起床了吧」等語，此顯係屬暗示男性生殖器勃起之意思，已徵證人阮紅兒確有於按摩過程中主動碰觸張守民之生殖器官之行為。

又證人阮紅兒前於警詢中證稱：我有向喬裝成客人的警員，向其表示可以以600 元（手勢比6 ）之代價，替其從事半套性服務，因為我想要賺錢乙情（見偵卷第14頁反面），與上開密錄器譯文及證人張守民之證述互核一致，是證人阮紅兒主動碰觸張守民之生殖器官後對其稱可以「用出來」等語，再以手勢比6 表示600 元等情，確係向張守民暗示可為半套性交易之意思甚明。

復佐以證人阮紅兒於警詢中證稱：我有向喬裝成客人的警員收取1,800 元等語（見偵卷第14頁反面），此金額亦與按摩費用1,200 元加上半套性交易服務之費用600 元相吻合，亦核與證人黃振富上開證述：現場查扣之手抄進場單1 張是登記時間及消費金額用的，本次查獲之進場時間及消費金額是記載於手抄進場單第3 行，1240代表12點40分（夜間）進場消費，後面記載消費金額，如180 即代表消費1,800 元等節（見偵卷5 頁反面至第6 頁）及扣案之手抄進場單記載相符，是由上情互核足徵證人阮紅兒於前揭時、地欲提供證人張守民半套性交易服務甚明。

再者，參以證人張守民於偵查中具結證稱：阮紅兒是很認真的，且她摸完我生殖器後還問我說要不要弄出來，我們當時並未嘻笑打鬧等語（見偵卷第86頁），而證人阮紅兒如坦言欲為張守民為半套性交易服務，未免自曝其不法行為，並使己遭主管機關追究處罰，衡情其證述避重就輕在所難免，難期其為真實之陳述，故證人阮紅兒此部分證述，亦難認可採。

（四）又美麗仙境舒壓館之營業場所是1 樓及地下室，1 樓就是大廳，通往地下室的樓梯間有上鎖，是電門鎖，是遙控的，鎖是櫃檯在控制等情，亦據證人張守民於偵查中證述在卷，業如前述，則以此店內暗鎖之設置，顯為規避、拖延員警臨檢、查緝所設，實與一般媒介色情服務之場所設置常情相符。

而以經營舒壓館名義兼營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告均非毫無社會經驗之人，對上情自無不知之理，然佐以上開舒壓館內之按摩的地方並無木板或水泥隔間，僅旁邊有布簾拉上，每個按摩床大約相隔1 張床的距離乙節，此據證人黃振富於偵查中證述在卷（見偵卷第57頁），並有1 樓平面圖、地下室平面圖及現場照片9 張在卷可參（見偵卷第36至37、40至44頁），可見該舒壓館之各按摩床位相距極近，隱密性及隔音亦差，倘被告或現場櫃檯人員進入巡視，應可輕易查知各床位間之動靜舉止。

衡諸此一格局之隱密性及隔音效果不佳，布簾內之按摩床位若有任何異樣之風吹草動，諸如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為外界查覺。

若非經被告之允許、授意，阮紅兒豈敢恣意在館內員工隨時可得管領監督、查看、聽聞之範圍，在全無隔音而僅以布簾分隔此一舉措極易曝現於外之環境下，有恃無恐地與男客從事半套性交易服務。

再者，被告固辯稱：若查獲小姐從事色情行為將開除云云，然佐以證人阮紅兒於104 年3 月5 日檢察官訊問時證稱：我仍在該處工作乙情（見本偵卷第80頁），根本無被告所謂查獲涉及性交易將免職或開除之情事，益徵被告對阮紅兒從事半套性交易服務乙情知情且允許，否則豈有任由涉及違法行為之阮紅兒持續在該處工作而未為任何處分之理，是由上開各情足徵阮紅兒確係在被告允許、授意下，於該舒壓館館內與不特定男客從事性交易行為，至為灼然。

（五）另參以一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而影響消費者再度光臨之意願，惟依證人黃振富於偵查中證稱：阮紅兒沒有相關按摩執照，她原本不會按摩，是來店裡學習1 個禮拜才會按摩，因為來任職的按摩小姐都會由店內按摩師傅教導1個禮拜等情（見偵卷第57頁），而阮紅兒前全無按摩相關經驗，僅由店內按摩師傅教導1 個禮拜，當如何確保阮紅兒在此一短暫之期間內學會按摩技巧？顯見被告聘僱小姐時，對於小姐是否專精按摩、技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨等節，並非其關注、在意之事，益顯被告經營之按摩店非單純提供專業按摩服務，而係藉按摩小姐為男客提供半套性服務以招攬生意之情，委無容疑。

而店內小姐從事法令不許之半套性交易服務之猥褻行為，較之一般正常按摩舒壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自有助益，且被告既得自阮紅兒按摩費用中抽取4 成之利益，是被告主觀上有藉此牟利分帳之意圖甚明。

（六）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決可資參照）。

查，阮紅兒於按摩過程主動碰觸警員生殖器官，並向警員稱可以「用出來」等暗示可為半套性交易服務之用語，再以手勢比6 示意為600 等情，業經認定如前，顯見張守民並未主動邀約阮紅兒為猥褻性交易，顯無引誘或教唆原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，自與「陷害教唆」有別。

是被告辯稱：警察引誘小姐犯罪云云，亦無可採。

（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第231條第1項之罪之行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為，而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。

查，被告容留、媒介阮紅兒為喬裝男客之警員張守民為半套性交易服務，並欲藉此獲取利益，業已該當刑法第231條第1項前段之容留、媒介行為，縱張守民與阮紅兒達成半套性交易服務合意後並未實際為猥褻行為即遭查獲，揆諸上開說明，仍無礙該罪之成立。

是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。

其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告甲○○與櫃檯人員黃振富就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，而依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收，原判決未及適用修正後相關規定，就被告犯罪所得予以沒收，尚有未洽。

被告執前詞提起上訴，否認犯罪，難認可採，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為美麗仙境舒壓館之實際負責人，不思正派經營，卻容留、媒介女子與他人從事半套性交易服務，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，然衡以被告前無妨害風化之前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡其犯罪動機、目的、手段、否認犯行之犯後態度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

又本件雖為被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷之，尚無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。

三、沒收部分：

（一）按被告行為後，於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。

（二）扣案之手抄單1 紙，係舒壓館所有之物，且據證人黃振富於偵查中證述：該單據係用以記載進場消費之時間及消費金額等語明確（見偵查卷第6 頁），亦如前述，堪認上開扣案物係被告所有，而供其與證人黃振富共同犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

（三）未扣案之警員張守民交付阮紅兒之按摩費用1,800 元部分，衡以證人阮紅兒於警詢中證稱：我有向喬裝成客人的警員表示可以以600 元之代價從事半套性交易服務，我有收取1,800 元等語（見偵卷第14頁反面），是其中1,200 元部分係屬原本按摩之費用，此部分並未涉及不法，尚非被告犯罪所得，自無庸宣告沒收；

又半套性交易服務費用600 元部分，因店家與按摩小姐抽成比例是店家4 成、小姐6 成，已如前述，是就本件被告媒介、容留阮紅兒為猥褻行為以營利犯行之犯罪所得應為240 元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1之1條第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 王星富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日