臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,審訴,1140,20170504,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1140號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林彥凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第769 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

林彥凱施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 、編號2 所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號3 至編號5 所示之物均沒收；

前述宣告之多數沒收銷燬及沒收，併執行之。

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：

（一）被告林彥凱施用第一級毒品之時間、地點及方式應補充及更正為「於民國105 年1 月28日晚間9 時許，在桃園市○○區○○○街000 巷00弄00號9 樓居處內，以摻入香菸而後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次」；

另於起訴書「犯罪事實」欄補充扣案如附表所示之物。

（二）應補充扣案如卷內扣押物品目錄表所載之安非他命2 包（含包裝袋2 個，原合計毛重1.1 公克），經送驗後，粉末顆粒僅檢出愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告1 紙為證，附此敘明。

（三）證據部分應補充自願受搜索同意書、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、檢體紀錄表、照片41張、台灣檢驗科技股份有限公司編號UL/2016/B0000000、UL/2016/B0000000、UL/2016/B0000000、UL/2016/B0000000、UL/2016/B0000000、UL/2017/00000000濫用藥物檢驗報告各1 紙、法務部調查局105 年12月15日調科肆字第10503479060 號函附DNA 鑑識實驗室鑑定書、扣案如附表所示之物、被告林彥凱於本院準備程序及審理時之自白。

三、核被告林彥凱所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用暨用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告前已曾因施用第一、二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，及因施用第二級毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣復遭撤銷緩起訴處分逕予起訴並經判處罪刑確定（至尚有三案係分別於105 年6 月28日經本院以105 年度桃簡字第398 號判決判處有期徒刑3 月《二級》，於105 年8 月26日經本院以105 年度桃簡字第165 號、於105 年9 月21日經本院以105 年度桃簡字第511 號判決判處有期徒刑3 月《二級》，因宣判日均已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，再其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌案發時其職業為「工」、「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，均併諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及就此再諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。

「新法」第2條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。

又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。

其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。

又既應秉「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3第2項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，既屬修正後刑法第38條第1項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。

再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。

（二）扣案如附表編號1 、編號2 所示各物內含之殘渣，咸屬第二級毒品，且悉與所附著之吸食器、玻璃球管難以剝離殆盡，更為被告所犯本件施用第二級毒品罪之剩餘物，此據其於本院106 年4 月5 日準備程序時供明，悉應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2項、第4項規定甚明。

扣案如附表編號3 至編號5 所示之物全屬被告所有且係供或備供秤量、分裝甲基安非他命俾便控制施用量所用，亦分據被告於警詢、本院106 年4 月5 日準備程序時述明，爰皆依「新法」第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

又前述各物既均經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依同條第4項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。

（四）上開宣告之多數沒收銷燬及沒收，應依「新法」第40條之2第1項之規定，併執行之。

五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第2項前段，增訂刑法第40條之2第1項，刑法第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│   扣押物品名稱                   │
├──┼─────────────────┤
│ 1  │玻璃球吸食器4 組、塑膠吸食器1 組（│
│    │使用2ML 甲醇洗下各組吸食器上殘留鑑│
│    │驗）                              │
├──┼─────────────────┤
│ 2  │玻璃球管3 支（使用2ML 甲醇洗下1 支│
│    │玻璃球管上殘留鑑驗）              │
├──┼─────────────────┤
│ 3  │磅秤1 臺                          │
├──┼─────────────────┤
│ 4  │分裝杓2 支                        │
├──┼─────────────────┤
│ 5  │分裝袋1 包                        │
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