臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,審訴,1571,20170531,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第1571號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝芷羚（原名謝依靜）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2383號），本院判決如下：

主 文

丁○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，於民國105 年5 月1 日某時許，在桃園市桃園區中正路上某處，以玻璃球燒烤之方式，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球燒烤（未扣案）之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月4 日晚上7 時15分前某分許，新北市政府警察局板橋分局後埔派出所巡佐乙○○、帶同甲○○、卓家任、簡旭廷、劉羌鳴員警，在桃園市○○區○○街00號旁停車場，發現佘常哥所有車牌號AKX-8760號自小客車（已改懸掛為車牌號碼0000-00 號自用小客車，該車於105 年4 月26日上午9 時45分前某時，在新北市○○區○○路0 段000 號遭竊），經調閱監視器畫面後，發現另改駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車離去，經循線查證後發現駕駛AAA-9387號自用小客車之人即林祺湧已另案通緝，而繼續於現場等候，嗣林祺湧附載乘客丁○○、丙○○、賴清景駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，為警上前盤查，經丁○○、丙○○、賴清景同意搜索後，在丁○○、丙○○、賴清景分別於身上扣得附表所示之物，經警查證後，將丁○○以持有毒品器具之現行犯逮捕，並將其所採集尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；

甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第88條：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」。

又按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。

㈠訊據被告丁○○於本院準備程序時固坦承伊以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，惟辯稱：「當時被警方查獲時，雖在我身上查獲未使用注射針筒9 支，但當時丙○○有說那是他的，警方說要伊以證人做證回去協助調查，沒想到卻變成逮捕伊，警方逮捕程序不合法，伊在警察局時就有聲請提審被駁回云云。」

（本院卷第78頁背面）。

經查：⒈證人即承辦員警乙○○巡佐於本院審理時證稱：「我負責帶隊，員警有甲○○、卓家任、簡旭廷、劉羌鳴。」

、「我們本來要辦汽車竊盜案件，該贓車停放在那附近，經調閱監視器發現駕駛贓車之人後來可能上了AAA-9387號車輛，我們在調閱AAA-9387號車籍資料發現車主的先生被通緝，所以我們繼續在那埋伏等車主回來，之後發現駕駛是林祺湧。」

、「AAA-9387號之駕駛是林祺湧，乘客有丁○○、丙○○、賴清景。」

（本院卷第101 頁背面）、「我們主要是偵辦汽車竊盜案件，而且我們確定駕駛贓車的人上了這台汽車，所以我們先針對駕駛的林祺湧經通緝犯逮捕，丙○○跟賴清景下車，但究竟是何人偷竊該車我們要確認，之後在丙○○車上取出贓車鑰匙。」

、「丙○○身上除了搜到贓車鑰匙，還有海洛因毒品。

丁○○身上有注射針筒。

賴清景的部分我忘記了。」

、「當天除了通緝犯林祺湧被逮捕外，也有逮捕丙○○、賴清景、丁○○三人。」

、「（既然丙○○承認海洛因為其所有，賴清景跟丁○○均否認有出資購買毒品，為何會逮捕賴清景及丁○○？）因賴清景及丁○○身上都有注射針筒，我們初步認定毒品危害防制條例第11條供毒品所用之器具。」

（本院卷第101 頁背面至第102 頁）、「（按照當時的情形是認為這四包海洛因賴清景與丁○○也會用他們持有的注射針筒吸食嗎？）是，常理判斷是有可能的，因丙○○與丁○○是男女朋友。」

、「我們認為他們是持有毒品器具的現行犯。」

（本院卷第102 頁至第102 頁背面）、「（你將丁○○逮捕是否認為從她包包內起出九支注射針筒不符合常情？）是。」

、「（在丙○○身上查獲四包海洛因，而丁○○包包內又有九支注射針筒，丁○○與丙○○又是男女朋友，所以你是否有合理懷疑丙○○與丁○○會一起使用該注射針筒吸食查獲的海洛因？）是。」

（本院卷第103 頁背面）、「我們除了認為他是毒品危害防制條例第11條的持有毒品器具外，我們不排除他們共同持有毒品，因他們同一台車下來的。」

、「一個案件的調查不會因為在場的人說是他做的就不用調查，只要我們有足夠合理懷疑我們可以對他們調查。

而這件是針筒是在她身上找到，所以我們依法進行調查程序。」

（本院卷第102 頁背面）、「（被告問：警察當下沒有說要驗尿，只是說要請我協助調查當證人，說調查完就可以離開，是否如此？）答：方才勘驗第二個錄影的勘驗結果『警員：（對丁○○說）沒關係，那妳就做證人，齁，他說是他的嘛對不對？那就是他的好不好！我們還是要回去協調，但現在問題是那個東西是違法的東西我要繼續看下去了喔！』，我後來有跟她說她持有違禁物，並沒有告訴她不用驗尿。」

、「（被告問：我認為警察當下騙我們，我有一直反應為何要帶我一起走，我又沒有違法，我身上未拆封的針筒丙○○說是他的，警察才說請我們回去協助當證人，是否如此？）我們逮捕過程是合法的，當天他們也有聲請提審，提審的結果也是被駁回。

希望被告不要一直在這個問題打轉。

」（本院卷第102 頁背面至第103 頁）、「他們一起下車，除了在丙○○身上查到毒品，且丁○○身上查獲到注射針筒，我們不排除他們是一起去購買後準備要共同施用，只是把毒品跟針筒分開放，且毒品數量為四包而非一包。」

、「我的意思是認為毒品數量為四包，當下查獲的人也是四位，而注射針筒分別放在丁○○及賴清景身上，才認為他們共同持有毒品。」

（本院卷第103 頁背面至第104 頁）、「我們認為在場的四位為共同持有毒品及器具的被告，四位我們都有移送地檢署。」

、「（依照第二個錄影檔案，當時丙○○表示在丁○○包包內查獲的九支注射針筒那是他的，丁○○回答『那剛買的』，你表示說『沒關係，那妳就做證人，他說是他的嘛對不對？』，你當時跟丁○○這樣說的意思為何？）答：因為我當下不想與她爭執說東西是何人的，我認為在現場無法釐清。

所以我才將他們四人帶回派出所。」

、「（第二個錄影檔案勘驗結果，你表示『我們還是要回去協調，但現在問題是那個東西是違法的東西我要繼續看下去了喔！』是指何意？）『我們還是要回去協調』這句話我當下為何會這樣說，我現在已經不記得了。

之後我說『但現在問題是那個東西是違法的東西我要繼續看下去了喔！』是因為當時經過被告同意搜索，我並沒有強制，而是請她自己拿出來，之後我發現注射針筒，我認為有可能有其他違禁物，我擔心她丟掉，所以我就之後自己去拿裡面的東西。」

（本院卷第104 頁至第104 頁背面）、「丁○○跟賴清景沒有上手銬是因為我們認為他們沒有攻擊性，而且我們還有調人力過來支援，丁○○跟賴清景就上支援的車。」

、「（四位被告帶回派出所時，他們有無爭執程序不合法？）回派出所後，我就沒有參與，我之後知道他們有聲請提審是針對他們主張他們非現行犯，至於有何人主張提審，這部分要問甲○○，之後是甲○○警員去開提審庭。」

（本院卷第104 頁背面至第105 頁）、「（警察職業過程中有無碰過數個犯罪嫌疑人，毒品在一人身上查獲，其他毒品器具在他人身上查獲的情形，此時你是如何處理？）我們會依法逮捕帶回來訊問，筆錄內都會確認東西是哪個人所有，還是依照程序驗尿、帶去地檢署，持有及吸食毒品的程序可能有差，但不影響犯罪動機。

」、「（本件逮捕的情形，與先前碰過的處理情形有無不同？）沒有。」

（本院卷第105 頁至第105 頁背面）等語；

⒉證人甲○○於本院審理時證稱：「因偵辦汽車竊盜案經調閱監視器發現丙○○、賴清景兩人涉嫌駕駛贓車停放在查獲地點，因此在盤查時對其同意搜索。」

、「丙○○身上搜索到海洛因四包，重量不記得。

丁○○身上搜索到注射針筒九支、賴清景身上搜索到注射針筒兩支。」

、「當天有對丙○○、賴清景、丁○○進行逮捕。」

、「丙○○、賴清景、丁○○三人有共同持有毒品的嫌疑而將他們逮捕。」

、「因賴清景跟丁○○當時與丙○○同車，且二人身上都有注射海洛因使用的注射針筒，所以才認為他們有共同持有海洛因的嫌疑。」

（本院卷第106 頁至第106 頁背面）、「（法官駁回丁○○、賴清景的提審聲請的原因為何？）法院認為他們有嫌疑。」

、「（你們將丁○○、賴清景帶回後埔派出所的程序為何？）丁○○當時好像有去醫院，賴清景部分依程序採尿。

丁○○去完醫院回派出所後，我們就對她做筆錄，然後移送地檢署。

丁○○採尿部分應該是派出所做的，而且是女警做的，所以這部分我不清楚。」

（本院卷第106 頁背面至第107 頁）、「（你們在查獲現場看到這四人時，有無用小電腦查這四位的前科資料？）有，丁○○有毒品前科，賴清景、丙○○也有毒品前科，林祺湧部分好像是詐欺。」

、「（你們當下認定四位被告共同持有毒品、器具，是因查看他們有毒品前科，又在丙○○身上查獲毒品，丁○○、賴清景身上查扣針筒，加上乙○○表示丙○○身上是四包海洛因，丁○○、賴清景查獲針筒，所以認定他們共同持有嗎？）是。

」（本院卷第107 頁）等語；

⒊再參以本院當庭勘驗查獲過程之監視畫面結果為：⑴檔案名稱：逮捕林男（0 分04秒）.MP4〈全長共5 分鐘〉光碟時間：2016/05/04 19 ：02：42至19：07：42警員：林祺湧嗎？本人對不對？警員：你身分證字號幾號？林祺湧：Z000000000（收音咬字皆不是非常清晰）。

林祺湧：我17號才要開庭。

警員：（對丁○○、丙○○及賴清景說）沒關係情形 就事情搞清楚配合、不一定有你們的事情。

警員：啊你什麼名字？丁○○：丁○○。

警員：等一下好不好，我先抓人阿。

林祺湧：我就17號開庭阿。

警員：（對丁○○、丙○○及賴清景說）蹲下、蹲下！。

警員：（對丁○○、丙○○及賴清景說）先蹲下、蹲著！警員：（對丁○○說）來你先蹲下，手不要動、手不要動！丙○○：沒有帶東西拉（台語）。

警員：你在藏啥？（另一警稱：伊在藏東西！）丁○○：（起身站立）我沒有藏！我手沒有動阿！警員：你手剛剛往那邊做什麼？（另一員警稱：我看到她 剛剛往那邊那邊）丁○○：沒有、我沒有動，我真的沒有動。

警員：沒關係沒關係，沒有就好，妳先蹲下。

警員：你叫什麼名字（台語）。

賴清景：賴清景。

警員：你叫什麼名字？你叫什麼名字？證件證件。

丙○○：丙○○、沒有。

警員：（對丙○○說）身分證健保卡都沒有？（台語）丁○○：我在拿、他叫我拿。

警員：林祺湧剛剛車是你開的吼？。

林祺湧：對。

警員：他有沒有帶證件？（另一警員稱：他沒有、他沒有 ）蹲下、蹲下啦！警員：你有什麼前科？（台語）丙○○：沒有、都沒有。

（台語）警員：（對丙○○說）你身分證字號念給我丙○○：我嗎？我嗎？（台語）警員：嘿阿！丙○○：Z000000000警員：你們就是在現場的人嘛！我們也是合理懷疑！警員：（對不詳男子說）你有什麼前科？（此時畫面被擋 住無法確認）某男子：毒品阿。

（台語）（此時畫面被擋住無法確認）警員：（一手搭著丙○○的肩膀並對丙○○說）你住哪裡？ （台語）丙○○：我住. . . ○○街（口齒不清且音量過小）警員：親兄弟？算是朋友就對了？（台語）丙○○：我們算是同學（音量過小）警員：這樣我了解了（台語）警員：（對丙○○說）你朋友叫什麼名字？（台語）警員：（對林祺湧說）我現在逮捕你，車子是你開的！你 使用的交通工具我要執行. . （影片結束）（本院 卷第99頁背面至第100 頁背面）。

⑵檔案名稱：搜到張男毒品（1 分1 秒）品及搜到女生針筒（3 分51秒）.MP4〈全長共5 分鐘〉光碟時間：2016/05/04 19 ：12：42至19：17：42（00：00：00-00：00：36警員們互相交談、畫面不時晃動）警員：你叫張. . ？（台語）。

【00：00：37】丙○○：丙○○。

警員：確認一下這個名字喔！（假設不實的話）要再多一 個偽造文書（罪）喔！我們現在錄影喔！（▲警員開始搜索丙○○隨身攜帶之包包）警員：還有（東西在包包內）嘛？（台語）警員：來！看一下（此時警員並同時搜索丙○○隨身斜背 包）（▲警員並以燈光照射丙○○包包內所搜得之疑似違禁物）警員：（對丁○○說）包包我看一下！麻煩你，這個帽子 拿出來好不好？帽子先拿出來！【00：03：16左右 】警員：（對丁○○說）有沒有違禁品阿？丁○○：沒有！（並搖搖頭）警員：你看你看，先拿出來！丁○○：這不是，我拿出來給你看警員：看一下看一下，不是就好吼！喔喔喔這夾鏈袋都白 白的。

警員：有沒有自己先拿出來！丁○○：沒有警員：沒有，那現在我們看（包包）可以嗎？丁○○：可以阿警員：（從丁○○包包拿出疑似違禁物）阿？丙○○：那是新的沒關係拉（台語）丙○○：那是我的拉！（台語）【00：03：56左右】丁○○：那剛買的警員：（對丁○○說）啊妳作證人就好了拉！（台語）警員：（對丁○○說）沒關係，那妳就做證人，齁，他說 是他的嘛對不對？那就是他的好不好！我們還是要 回去協調，但現在問題是那個東西是違法的東西我 要繼續看下去了喔！警員：妳裡面有沒有..這個能拿出來嗎？（警員指手持之 物品一包）丁○○：這個就拉鍊打開就好。

（▲警員持續搜索直至影片結束）（勘驗結束）（本院卷第100 頁背面第101 頁）。

綜上以觀，警員乙○○、甲○○等4 人因偵辦竊盜案件而在上址處發現所失竊之車輛而在現場等候，經被告及證人即被告男友丙○○、賴清景等人同意搜索後，並在被告身上扣得如附表編號一所示之未使用之注射針筒9 支，證人丙○○身上查獲扣得如附表編號二所示之海洛因4 包、同車賴清景扣得如附表所示編號三所示之未使用注射針筒2 支，雖證人丙○○坦承上開之物，均為其所有，是證人乙○○以被告及其友人共計4 人同車，且被告與證人丙○○為男女朋友，當下他們將毒品跟針筒分開擺放，且毒品數量為4 包而非1 包，當下同車被查獲之人也是4 位，注射針筒又分別放在被告及賴清景身上，而不排除他們是一起去購買毒品後準備要共同施用，故而將查獲之人以共同持有毒品及器具而移送地檢署等語，及證人甲○○亦證稱，伊當場有以小電腦查詢被告前科後，發現其有毒品前案，又在丙○○身上查獲毒品，丁○○、賴清景身上查扣針筒，丙○○坦承身上有海洛因4 包，而認定他們共同持有等語；

再參以被告分別於檢察官訊問、本院準備程序中均承認其有施用毒品，依上開說明，承辦員警於逮捕現行犯時已有相當理由，且依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，即可逮捕，是上開警員乙○○、甲○○2 人所證，均依被告同意搜索而分別查獲如附表所示之毒品及注射針筒等物，從扣得之毒品數量、在場之人數以及注射針筒分別放在被告、賴清景身上，而認定被告為持有毒品器具之現行犯，應堪採信，本件逮捕應屬合法，前開所查扣之證物，自具備證據能力，本院自得依法審酌其證據力，並得據以為論罪之證據，被告指稱本件逮捕程序不合法云云，均非可採。

⒋證人丙○○雖於本院審理中證稱：「那天我身上被搜到毒品，我當下就承認毒品及施用工具都是我的，帶回派出所前我有跟副所長講，副所長就說先帶回去作證，作完證就會讓他們離開。

所以我們才同意先跟警察回去，若當下他們認為我們是現行犯，他們應該告知後逮捕我們回去。

我當下罪證確鑿被上手銬帶回去，我認為他們被騙回去，還被驗尿，才會之後有提審。

交保之後，我有收到提審的裁定，裁定上說是同車的人沒有承認說毒品是我的。」

（本院卷第108 頁）、「（對於本院之提審裁定有何意見？）是同車的人沒有表示毒品是何人的，所以才把同車的人帶回派出所。

但我當下就承認毒品是我的。」

、「（證人乙○○、甲○○表示毒品在你身上，而你又表示毒品是你的，但他們調閱你們四人的前科，你、丁○○、賴清景均有毒品前科，加上扣到毒品是四包，你們現場是四人，在賴清景、丁○○身上查到施用海洛因的注射針筒，才認定你們共同持有毒品及器具將你們逮捕，有何意見？）沒有意見。

但針筒在西藥房就可以買到，為何可以作成現行犯的證據，以及逮捕當下說只是要請他們作證。」

（本院卷第108 頁背面）等語，是證人丙○○所證僅能證明伊於現場已表示毒品及放置於被告身上之注射針筒9支均為其所有，及警員現場僅要求被告作證等情，然從上開勘驗之密錄器影像檔案結果：並無承辦員警同意被告於作完證後即可離開等情，且證人乙○○、張育奇於上開證述過程中，如何認定被告為現行犯而加以逮捕乙節，已如前述，是證人丙○○之證述，亦無法證明員警之逮捕程序不合法情形下，自無法為有利被告之認定。

二、被告於警詢中聲請提審，業經本院以105 年度提字第19號刑事裁定駁回、臺灣高等法院105 年度抗字第553 號刑事裁定抗告駁回在案。

查，㈠本院認裁定意旨認：本件警方於105 年5 月4 日晚間7 時5分許，在桃園市○○區○○街00號旁停車場查獲被告即被逮捕人丁○○搭乘失竊之自用小客車，上前盤查並經被告及丙○○、賴清景等3 人同意搜索後，於丙○○身上查獲第一級毒品海洛因，並於被告身上查獲注射針筒9 支（原審誤繕為10支，應予更正），即懷疑被告為共同持有毒品之人，經新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員依刑事訴訟法第88條規定，認被告屬現行犯，而於同日晚間7 時15分許逕行逮捕等情，業據證人即在場執行員警甲○○於本院訊問時證述明確，復有新北市政府警察局板橋分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽，此部分事實應堪予認定。

警方係因在被告同車之人丙○○身上扣得海洛因4 包（原審誤載為1 包，應予更正），且被告、賴清景等人均否認該毒品為其所有，堪認警員依當時情狀，顯有相當理由得合理懷疑被告涉有共同持有毒品罪嫌，而屬以現行犯論之「準現行犯」甚明，故依刑事訴訟法第88條之規定，當場逮捕被告，於法並無不合。

從而，被告聲請提審為無理由，應予駁回，並解返原解交之機關即新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，此有本院刑事裁定在卷可佐（105 年度毒偵字卷第2383號第29頁至第30頁，下稱毒偵卷）。

㈡抗告法院即臺灣高等法院則認：⒈按人民被法院以外之任何機關逮捕拘禁時，其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方法院聲請提審；

法院接受提審之聲請書狀，依法律之規定，認為無理由者，應於24小時內以裁定駁回之，提審法第1條、第4條第1項分別定有明文。

又按受聲請法院，於繫屬後24小時內，應向逮捕、拘禁之機關發提審票，並即通知該機關之直接上級機關。

但被逮捕、拘禁人已回復自由，得以裁定駁回之，提審法第5條第1項第3款定有明文。

是以得依提審法聲請提審之前提，須「被法院以外之任何機關逮捕、拘禁」及「被逮捕、拘禁人尚未回復自由」，始得聲請提審。

倘受逮捕或拘禁人已回復自由（包括有附條件的具保、責付或限制住居與無附條件的釋放），法院事實上無從提審，為避免進行無實益之程序，應以裁定駁回提審聲請（提審法第5條立法理由參照）。

基此，受逮捕或拘禁人如於聲請提審遭法院駁回後，已回復自由，縱有提出抗告，抗告法院應本於上開立法意旨，認抗告無理由而予駁回。

⒉經查，被告即抗告人固於105 年5 月4 日晚間7 時05分許，為新北市政府警察局板橋分局後埔派出所警員依刑事訴訟法第88條之規定，認抗告人係屬現行犯而予以逮捕，因被告聲請提審，原審開立提審票於105 年5 月5 日上午3 時38分即時訊問抗告人，認警方逮捕程序並無違法之處，於同日即105 年5 月5 日以聲請提審無理由，裁定駁回，並將被告解返新北市政府警察局板橋分局後埔派出所。

被告雖於105 年5月11日提出抗告狀於原審法院，惟經本院調閱抗告人前案紀錄表，可知臺灣桃園地方法院檢察署於105 年5 月11日因另案而對被告發布通緝，被告亦無任何在監在押之情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，顯示被告提出本件抗告時已回復自由。

抗告意旨雖執上情指摘原裁定不當，惟被告已回復自由，不符合聲請提審之要件，是本件抗告為無理由，應予駁回。

⒊綜上所述，被告因新北市警察局板橋分局後埔派出所員警認同車之證人丙○○身上扣得海洛因4 包，且被告、賴清景等人均否認該毒品為其所有，警員依當時情狀，顯有相當理由得合理懷疑被告涉有共同持有毒品罪嫌，而屬以刑事訴訟法第88條之規定，當場逮捕被告，於法並無不合已明，是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

三、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

查本件被告同意員警搜索，且搜索經過，業據證人乙○○、甲○○分別於本院審理時證述詳實，核與被告所供稱情節相符，復有勘驗現場密錄器在卷可稽，足徵證人乙○○、甲○○等人所為之搜索確係已徵得被告及其在場之人同意而進行，並查獲本件扣案之物等情，應屬實在。

從而，警方基於合法搜索而扣押取得扣押物品目錄表所示之證物，而有證據能力，附此敘明。

四、按刑事訴訟法第205條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。

是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；

至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

查證人員警乙○○、甲○○等人依當時事實及情況，客觀上已形成相當的相信，足以認定被告為現行犯，本件逮捕應屬合法，業如前述，再依據刑事訴訟法第205條之2 所規定之，對被告採尿送驗，其採證過程自屬合法，所採集之尿液當具有證據能力。

又按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第2項、第3項定有明文；

次按採驗尿液實施辦法所稱應受尿液採驗人為毒品危害防制條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員，採驗尿液實施辦法第2條第2款定有明文。

被告前因施用毒品案件，於102 年11月27日縮短刑期假釋出監，並於103 年5 月23日縮刑期滿未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表在卷可參，依上開毒品危害防制條例規定，被告於犯施用毒品之罪經執行刑罰完畢後尚未逾2 年，又涉本件犯行，被告既為毒品危害防制條例第25條第2項規定之應受尿液採驗人，當時警方亦得援引採驗尿液實施辦法第10條規定，隨時對被告採驗尿液，是警方認實施調查有必要，有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，徵詢被告同意採集尿液，警方執行採集尿液過程並無違法或不當之處，附此敘明。

五、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實之理由與依據：

一、訊據被告對於上開事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有搜索同意書（毒偵卷第34頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第39頁至第40頁）、現場照片2 張（毒偵卷第77頁至第81頁）、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月10日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可查（毒偵卷第48頁、第132 頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告於95年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於97年9 月16日強制戒治期滿執行完畢，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第373 號不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第569 號判決判處有期徒刑7 月確定；

又於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3002號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

另於99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴緝字第569 號判決判處有期徒刑7 月確定；

再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1420號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；

再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審訴字第388 號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供己施用第一、二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

惟被告於本院準備程序中供承：「我是以玻璃球燒烤方式吸食一級毒品、二級毒品。」

等語（本院卷第78頁背面），另參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」

是以，被告供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以玻璃球燒烤之施用方式非無可能，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告供承之情而認係同時為之。

公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。

被告上開所為係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡查被告於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第705 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年度毒聲字第1456號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於97年9 月16日強制戒治期滿執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第373 號不起訴處分確定；

⒈復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第569 號判決判處有期徒刑7 月確定；

⒉又於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3002號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

⒊另於99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴緝字第569 號判決判處有期徒刑7 月確定；

⒋再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1420號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；

⒌繼於100 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審訴字第388 號判決判處有期徒刑8 月確定上開⒈至⒊各罪嗣經本院以100 年度聲字第2849號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定，上開⒋至⒌各罪嗣經臺灣新北地方法院以100 年度聲字第4366號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，上開應執行有期徒刑1 年9 月、1 年6 月經接續執行，於102 年11月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103 年5 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2條文及第5 章之1 章名，並自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。

⒈本件被告用以施用海洛因、甲基安非他命之玻璃球並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。

⒉至附表所示編號一所示之物，非被告所有，業據證人丙○○於本院審理中證述詳實，查無與本件施用毒品具有關聯性之證據，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事審查庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 許菁樺
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐
│編號│扣案物              │備註                        │
├──┼──────────┼──────────────┤
│一  │注射針筒共9 支      │丁○○身上查獲，且與本案無關│
├──┼──────────┼──────────────┤
│二  │海洛因4 包          │丙○○身上查獲，非被告所有  │
├──┼──────────┼──────────────┤  
│三  │注射針筒共2支       │賴清景身上查獲，且與本案無關│
└──┴──────────┴──────────────┘
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。