臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,審訴,640,20170505,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審訴字第640號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂麗貞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第5515號），本院判決如下：

主 文

呂麗貞施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、呂麗貞前因施用第一級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1760號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第2034號裁定送強制戒治，嗣戒治期間經評估成效良好，無繼續戒治之必要，又經本院以91年度毒聲字第3324號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束而於民國91年12月4 日釋放出所，迄92年7 月14日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該次犯行且經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第87號案為不起訴處分確定。

繼於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之95年間，再因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第2299號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定。

另因①施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3068號判決分別處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

②施用第一級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3625號判決處有期徒刑7 月確定；

③施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2147號判決分別處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；

上開①、②所示之罪刑另經本院以98年度聲字第1534號裁定定應執行刑有期徒刑1 年確定，並與③之罪刑接續執行，後執行中於99年10月26日經縮短刑期假釋出監且付保護管束，迨同年12月28日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、呂麗貞復基於施用第一、二級毒品之犯意，首於104 年11月18日晚間9 時許，在桃園市大溪區某友人住處，循置放玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

次隔1 小時後，亦在上址友人住處，另以針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣同年月19日上午8 時30分許，呂麗貞之同居人游章勝（涉犯施用毒品、傷害等案件，均經另案判決有罪確定）在桃園市○○區○○路00○0 號4 樓彼2 人同居處與呂麗貞之前任男友張文銘互毆，張文銘且訴警究辦，警方遂在呂麗貞陪同下於是日中午12時30分許至上址蒐證，隨發現扣得如附表所示之物，乃以準現行犯逮捕呂麗貞，並於同日下午2時30分許採集其尿液，送驗結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告呂麗貞曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力：

一、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表係員警紀錄為被告採尿時、地並賦與編號等作為及所賦與編號之文件，質屬文書製作人所為各該事實行為之紀錄書面，非屬文書製作者以一定歷史事實之體驗或其他知識而為陳述，並藉陳述之真偽以證明所體驗事實或該項知識之存否，故非供述證據，屬物證之性質（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照），核無「傳聞法則」之適用。

另本案所援用之照片，係以機械拍攝鏡頭當時所對之客觀實存景像，並非藉助人之感官經觀察、記憶、轉述，基此精神、思維作用而得，抑且，各該景像之內容即為待證事實本身，猶非以內容呈顯之「陳述」果否為真俾證明另一待證歷史事實之存否，亦非供述證據，同無「傳聞法則」之適用。

再前述對照表、監管紀錄表、照片復無證據可認之有何偽造、變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之方式取得之情事，自皆有證據能力。

二、按「搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」、「扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後」，刑事訴訟法第42條第1項、第2項規定甚明，復依同法第43條之1第1項之規定，此並為司法警察官、司法警察行扣押時準用之。

次按，「扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人」，同法第139條第1項亦有明定。

是則警方執行扣押時所製作之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表當咸屬須依法製作之法定文書，因之，製作所據之各該規定自屬刑事訴訟法第159條第1項所定構成「傳聞法則」例外之規定，從而下引之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等亦胥有證據能力。

三、有關扣案物、採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司「檢體類：別尿液」之濫用藥物檢驗報告之證據能力：

（一）本案之緣起係因被告之前任男友（即張文銘）至桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所對被告之現任男友（即被告之同居人游章勝）提出「殺人未遂」告訴，因當時被告係陪同前任男友來所，該所所長郝晉汾、警員范志強、吳楚凡遂偕同被告前去上址「案發現場」進行勘察、蒐證，到達時經被告開門後，員警一進門隨在目視可及範圍內之「床板上之小桌子上發現針筒1 支」，另在「床墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1 糰」，嗣方以被告係涉犯毒品罪嫌之現行犯將之逮捕並帶返警所採尿、送驗等情，業據證人郝晉汾、范志強、吳楚凡於本院審理時結證綦詳，並有現場照片6 張可證。

其次，攝得「床墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1糰」之照片，卷內共有2 張，其一為拍攝各該物「置於白色塑膠盒內」之情形（見偵卷第34頁照片編號3 ），就此，證人郝晉汾於本院審理時結證稱：應該是同事便於攜帶把它放到盒子裡面去，…可能怕針筒札到基於便利就放到盒子去等語（見本院卷第44頁反面），是既為經整理後擺放情形之照片，則與此相對照，拍攝各該物散放在「床墊與白色塑膠盒間之床板上，衛生紙糰且被礦泉水瓶瓶口處壓住」等情形之另張照片（見偵卷第33頁照片編號2 ），當為未經整理重行擺放前之原貎，並循2 張皆附卷併送之途，藉此忠實呈顯整理前後之景況以資相互參酌、對照，俾免爾後對「原貎」為何產生誤判之虞，否則，倘2 張均屬搜出後方另行擺置之情形，復以附入案內無非係意在以此混充發現時之「原貎」，若然，則員警只須任意附卷1張即可輕意遂其不軌之圖，寧有2 張併送以致自曝「曾經整理」之跡象而使攬卷者頓啟疑竇之必要？佐此堪認證人郝晉汾、范志強於本院審理時胥結證稱：（偵卷）第33頁下方（指照片編號2 ）確實應該是原貌等語為真，殊值採信（見本院卷第44頁及反面），準此，該針筒、沾血之衛生紙糰既散放在床墊與白色塑膠盒間之床板上，衛生紙糰且僅被礦泉水瓶瓶口處壓住，此外即無任何遮蔽、掩飾，因之，任何進入房內之人要皆輕易可見，事所當然，稽此足見證人郝晉汾等證稱「一進門隨在目視可及範圍內之床墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1糰」等情符實，至為無疑。

（二）被告於本院審理時雖辯稱：那些是收好放在桌下，蹲下看不到，要搜才可以搜到云云（見本院卷第61頁反面）。

第查，當日上午8 時30分許，被告之同居人游章勝在上址彼2 人同居處與被告之前任男友張文銘互毆而觸犯傷害罪，經本院以105 年度易字第923 號判決判處拘役30日，上訴後復經臺灣高等法院以106 年度上易字第425 號判決上訴駁回確定，有本院前述判決書電子檔下載列印本、游章勝之台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按。

次查，證人游章勝於本院審理時結證稱：「（情況是那天你跟張文銘發生衝突，張文銘流血，之後呂麗貞跟張文銘下樓，之後都沒有再上樓？）對」，「（你在樓上待多久才決定要離開而下樓？）差不多半個鐘頭」，…「（所以你就下樓了？）對」，「（下樓的時候就看到警車在外面？）對」，「（所以你在樓梯間等警察離開你才出門？）對」，去找朋友，…遇到我的朋友，他跟我說我女朋友在派出所，…我朋友有看到，他住在馬路旁邊，看到呂麗貞他們上警車，「（你意思是說呂麗貞是上你看到的那個警車讓警察載回去？）對，「（你下來看到警車不知道呂麗貞要上車了？）我心裡有數」，我朋友之後再跟我講這樣，…我剛好要走的時候看到他們等語（見本院卷第77頁反面、第78頁及反面、第79頁），游章勝既在房內逗留約半小時後欲下樓離去時發現屋外仍有警車，被告及張文銘且係搭乘該輛警車前去派出所，由是可見被告抵達南雅派出所並應警詢問游、張傷害案件相關事宜之時間應係於該日上午9 時至10時許之間。

又查，員警在上址被告租住處扣得如附表所示各物、為被告採尿之時間依序為同日中午11時53分至12時30分、下午14時20分，有警製扣押筆錄、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表各1 份所載為憑（見偵卷第30頁、第36頁、第37頁），是據此時序觀之，員警顯係因被告先陪同張文銘來所，復以張文銘對游章勝提告，乃偕同被告前去上址「案發現場」進行勘察、蒐證，俟發現扣得毒品相關證物後始將被告帶返並於該日下午2 時20分方為之採尿，非於同日上午9 至10時許被告初到所說明「傷害」相關事宜之際，即強欲對之採尿，情極明確，惟被告竟稱：這個是因為傷害罪，我們就去到派出所，【我們到派出所他們就叫我採尿】，我們也不能說不要採尿，「（妳到派出所報案時就直接要妳採尿，還是先回來傷害現場發現這些東西才要求妳採尿？）【我到派出所就要我採尿】」，…警察就一定要我們尿到這泡尿，…「（然後呢？）後來他們就叫我們做筆錄」，筆錄先做一個傷害筆錄，「（不是先到現場勘察？）不是」，是一邊做筆錄，做到一半就叫我帶他們去照相，…「（所以妳的辯解還是整個有關證物搜索程序、【採尿程序】都不合法？）對」等語（見本院卷第98頁反面、第100 頁），其就採尿程序所為之爭執及置辯之詞，明顯違實，不值一採，再揆其虛杜員警係違法採尿之目的，猶無非意在藉由程序上之抗辯以遂排除證據期能脫免罪責之妄念，既如是，則其秉一貫之態度及企圖，亦構編員警係出諸違法搜索之行徑取證，尤屬可期，是其前執之辯解已難採信，況就相關證物之存放方式，被告稱：放在桌子下方的【桶子】裡面（見本院卷第62頁），更與游章勝於本院審理時結證稱「放在【紙袋】內，紙袋放在【粉紅色塑膠袋】內」之情相去甚遠（見本院卷第75頁反面、第76頁反面），益徵其此部分之辯解為不實，要無足採。

（三）證人游章勝於105 年9 月13日本院審理時雖結證稱：（扣案物）那是我藏在桌子底下的，沒有搜根本看不到，我最後走的，東西我都有收起來等語，然就相關證物之存放方式，其所稱係「放在【紙袋】內，紙袋放在【粉紅色塑膠袋】內」之情，與被告稱：放在桌子下方的【桶子】裡面等語，已現齟齬，有如前述，果否為真，事非無疑，況因扣得如附表所示等物之故，警更循線查悉其涉犯施用第一、二級毒品等罪之重嫌並移送偵辦，後為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經本院於105 年11月16日以105 年度審訴字第639 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，上訴後更經臺灣高等法院以106 年度上訴字第549 號判決上訴駁回確定，有上開號案之本院刑事判決書電子檔下載列印本、游章勝之臺灣高等法院法院被告前案紀錄表各1份可參，既如是，則扣案物之取證程序是否合法，自屬攸關其本身重大利害關係之事項，又於本案作證之際，其涉犯之該案仍在審理中，復以在本案所為之證述猶得援為該案之證據，因之，為免作證結果致己涉犯之該案蒙受不利之判斷，遂針對扣案物之存置方式未盡如實吐露，甚反而編撰虛杜期陷警方之取證程序淪落不法俾藉此倖邀脫逸罪責，要具高度之可能性，是其若此證述自乏絲毫之憑信性，未可採信。

（四）依刑事訴訟法第230條、第231條之規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，根本無庸獲得同意（99年度台上第1398號判決意旨參照），因之，經張文銘來所提出「殺人未遂」告訴後，南雅派出所所長郝晉汾、警員范志強、吳楚凡為調查、蒐集相關證據，依法自得前去上址「案發現場」進行勘察、蒐證，本毋庸獲得居住權人即被告之同意，況此復經被告陪同，從而其係同意員警如此為之明甚，準此，員警入屋勘察自屬於法有據，嗣員警一進門隨在目視可及範圍內之「床板上之小桌子上發現針筒1 支」，另在「床墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1 糰」，值此，員警自得秉「一目瞭然」法則予以扣押，又前述各物不論依員警之專業或從警多年累積之經驗，咸可認係與施用海洛因之舉密切相關，並係在被告之租住處扣得，不論嗣經判明實際之權屬為何，惟依當時場景客觀視之，猶可認係在被告持有中，是再執此「被告持有施用海洛因所用之針筒及擦拭注射該類毒品時出血之沾血衛生紙糰等與施用第一級毒品犯行密切相關之物件，顯有相當理由可認之係涉犯該罪之人」，更可依刑事訴訟法第88條第2項「準現行犯」之規定「逕行逮捕之」，再逮捕後，除可依刑事訴訟法第130條之規定，就房內被告「立即可觸及之處所逕行搜索」外，因被告係涉犯施用第一級毒品之罪嫌，復為蒐集證據以究明真相期能毋枉毋縱，尤有採集其尿液送驗之必要，從而員警違反其意思對之採尿，亦有刑事訴訟法第205條之2 之規定為恃。

綜此，縱令被告並無同意「搜索」，亦無接受尿液採驗之意願，然既係緣於合法之「勘察」過程而目視發現針筒、沾血衛生紙糰等物，則嗣違反被告意願之扣押、逮捕且帶返警所、採集尿液等程序，悉屬於法有據，則循矩扣案之前揭各物、採集之尿液及基此衍生之尿液檢驗結果即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告當皆有證據能力。

被告辯稱針筒等物係非法搜、扣而得，員警且對之非法逮捕、採尿，前述物品、採集之尿液及爾後之尿液檢結果均無證據能力云云，容有誤會，應予敘明。

叁、憑認有罪之理由及論罪、科刑：

一、上開犯罪事實，業據被告呂麗貞於本院準備程序、審理時坦認不諱，抑且，經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之編號UL/2015/B0000000、「檢體類別：尿液」之濫用藥物檢驗報告1 份可證，此外，尚有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場照片6 張足按及如附表所示之扣案供參，稽此，自堪認被告之如上任意性自白符實，殊值採信，據而足徵其果有前述施用第一級、第二級毒品等犯行，灼然極明。

綜述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告呂麗貞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

次查，被告曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。

爰審酌被告於本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均執行完畢，前已述明，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價或兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，惟其事後竟杜詞誣指員警不法取證，出諸構陷秉法將事之員警之途擬卸己責，態度非佳等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告現係以「在市場賣東西」為業，此據其於本院準備程序時述明（見本院卷第24頁反面），家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯施用第二級毒品罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案如附表所示各物皆屬證人游章勝所有，胥與被告無涉等情，業據游章勝於警詢及本院審理時陳明（見偵卷第13頁反面，本院卷第77頁），核與呂麗貞於警詢時供述之情相符（見偵卷第5 頁反面），堪認實確若此無訛，被告於本院準備程序時一度供稱扣案之針筒、削尖吸管、包裝袋皆屬其所有（見本院卷第24頁反面、第25頁），容有錯認誤解之虞，自非可採，職是，既非屬被告所有，復難認與被告之本件犯行有關，於法自不得宣告沒收。

四、末以刑法總則編第11條業經修正，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。

刑法第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定，在此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第11條，刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事審查庭 審判長 法 官 蔡榮澤
法 官 許菁樺
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────────┬──────┐
│編號│扣     案     物  │備      註  │
├──┼─────────┼──────┤
│一  │注射針筒共3 支    │與本案無關  │
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│二  │包裝袋共2 只      │與本案無關  │
├──┼─────────┼──────┤
│三  │衛生紙1 團        │與本案無關  │
├──┼─────────┼──────┤
│四  │削尖吸管共2 支    │與本案無關  │
├──┼─────────┼──────┤
│五  │注射用水共7 瓶    │與本案無關  │
├──┼─────────┼──────┤
│六  │橡皮筋條共2 條    │與本案無關  │
└──┴─────────┴──────┘