臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,105,訴,741,20170525,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第741號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周建凱
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22193 號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○自民國104 年7 月24日起擔任址設桃園市○○區○○路000 號「育情美容生活館」（下稱美容生活館）之登記兼實際負責人，負責店內清潔，並僱用乙○○、黃翠玉及阮氏金鸞為按摩小姐，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，讓店內按摩小姐與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以手按摩男客生殖器至射精）之猥褻行為，消費方式為每次按摩2 小時，收費新臺幣（下同）1,200 元，若由按摩小姐提供半套性交易，則再加收800 元，甲○○自每次費用中抽取500 元，餘歸按摩小姐所有。

嗣桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所警員黃文宏於104 年9 月11日下午4 時5 分許，便衣喬裝男客進入美容生活館佯裝消費，由乙○○接待服務，並將黃文宏帶往美容生活館2 樓包廂更換衣物，乙○○在替黃文宏按摩約20分鐘後，即向黃文宏表示店內有提供半套性交易，但須另收800 元，黃文宏佯以答應，乙○○便請黃文宏先去沐浴，待黃文宏沐浴出來，乙○○即要求黃文宏正面朝上躺平，並以手撫摸黃文宏之生殖器，黃文宏隨即表明身分，而當場查獲。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告甲○○之辯護人對於本院認定被告關於事實欄所載犯行所引用之傳聞證據，於本院準備程序中表示同意作為證據使用（見本院105年度訴字第741 號卷第23頁反面，下稱本院卷），且被告及其辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據

一、訊據被告甲○○固坦承於104 年7 月24日起擔任美容生活館之登記兼實際負責人，其平常負責店內清潔、收取按摩款項、發放店內人員薪資，並僱用乙○○、黃翠玉及阮氏金鸞為按摩小姐，店內消費方式是每次按摩2 小時，收取1,200 元，店家拿取500 元，餘歸按摩小姐所有，店內包廂採取布簾隔間，無法上鎖，店內未規定按摩小姐之穿著，其也不清楚店內按摩小姐有無按摩經驗或執照，但其幾乎每天都會進去美容生活館等情（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第22193 號卷第2 頁反面至第3 頁、第34頁，下稱偵查卷、本院卷第22頁反面至第23頁、第96頁），然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：其有要求店內按摩小姐不得從事性交易，是小姐為了賺錢才這樣做云云，其辯護人則以：被告始終否認犯行，態度一致，乙○○證述立場亦與被告相同，堪為可採，警員黃文宏雖為不利被告之證述，然依查緝之錄音譯文內容確實未聽到乙○○與黃文宏商議性交易之事，是當日是否確有性交易之約定，尚屬有疑，應為無罪判決等語，為被告辯護。

經查：

㈠、被告自104 年7 月24日起擔任美容生活館之登記及實際負責人，並僱用乙○○等人擔任按摩小姐，店內消費方式為每按摩2 小時，收取1,200 元，由店家抽取500 元，餘歸按摩小姐所有，店內包廂是採布簾隔間，無法上鎖等情，為被告於警詢、偵查及審理中坦承在卷（見偵查卷第2 頁反面至第3頁、第33頁至第34頁、本院卷第22頁反面至第23頁），核與證人即按摩小姐乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述內容（見偵查卷第7 頁至第8 頁反面、第26頁至第27頁、本院卷第74頁）相符，並有桃園市政府104 年7 月24日府經登字第1049007655號函暨商業登記抄本等資料、現場照片等資料附卷可參（見偵查卷第15頁至第16頁、第19頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡、又被告所經營之美容生活館，其店內按摩小姐乙○○於104年9 月11日接待喬裝男客之警員黃文宏，並向黃文宏表示可加價提供半套性交易一情，業據證人黃文宏於偵查中證稱：當天其進入美容生活館時，被告並未在場，是由乙○○接待其，帶其到2 樓包廂按摩，包廂沒有門，是採布簾隔間，乙○○先問其是否曾至店內消費過，其表示曾經來過後，乙○○替其按摩約半個小時，問其要不要做不一樣的，就是用手打出來，其問乙○○要多少錢，乙○○說2,000 元，就是原先的按摩費用1,200 元，另外再加收800 元，其佯以同意後，乙○○便請其先去洗澡，待其沐浴出來後，乙○○叫其平躺，正面朝上，乙○○先用手隔著褲子撫摸其生殖器，其假裝要將手機關機，並趁機聯絡其他同事到場等語明確（見偵查卷第40頁至第41頁），嗣於本院審理中證稱：因該美容生活館先前即有多次妨害風化之情事，故勤務規劃要再次前往該美容生活館查緝，當日其進入美容生活館後，是乙○○出來招待其，詢問其是否要按摩，其答稱「是」後，乙○○就引領其到2 樓包廂，包廂是布質拉簾隔間，裡面僅擺放按摩床，沒有其他物品，其褪去上衣、外褲，裸露上身，僅著四角內褲，並套上店家提供的四角褲，乙○○替其按摩約2 、30分鐘後，詢問其「要做嗎」，其假裝聽不懂，但因之前乙○○曾詢問其是否曾至店內消費過，其表示「有」，所以乙○○便對其稱「就是跟之前做的一樣」，說要幫其打出來，但沒有說要用手或是口，也沒有直接說打手槍，其問乙○○是否要加收錢，乙○○表示要收2,000 元，就是原本按摩費用1,200 元外，另外加收800 元，其假裝同意，乙○○就叫其先去洗澡，其洗好出來後，乙○○要其正面平躺向上，並用手隔著四角褲開始撫摸其生殖器，其就表明身分，並通知同事到場等語綦詳（見本院卷第66頁反面至第68頁）；

參以本院勘驗證人黃文宏所提供之查緝錄音內容，乙○○確實有詢問警員黃文宏先前是否曾至店內消費，並提及洗澡一節，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷第45頁至第46頁），與證人黃文宏前開所述情節相符，亦與證人乙○○於偵查中證稱：其確有叫黃文宏去洗澡等語（見偵查卷第28頁）合致；

再酌以證人黃文宏身為警員，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告並無仇恨怨隙，於偵查及本院審理時又依法具結，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告於罪之動機，是證人黃文宏證稱乙○○當日曾向其表示得加價提供半套性交易一事，應非子虛，堪以採信。

惟就乙○○當時究係對黃文宏表示是要用手撫摸生殖器至射精或是用嘴巴口交至射精一節，證人黃文宏固於本院審理中先證稱：乙○○沒有說要用手或是嘴巴等語（見本院卷第67頁反面），而經檢察官提示其先前製作之錄音譯文內容後，其則證稱：本件應該沒有用嘴巴打出來的情事，譯文內容應該是其援用先前其他案件的對話內容，但忘記刪除等語（見本院卷第69頁反面），之後經本院補充詢問時，質以為何其於職務報告內記載乙○○曾表示要用嘴巴口交至射精時，證人黃文宏復證稱：職務報告是其依查緝當下的記憶所撰寫，其應該沒有記錯，當時其與乙○○的對話很小聲，其是憑自己與乙○○的對話記憶及錄音內容製作出該份譯文內容，其所製作的譯文內容及職務報告應該是正確的，只是譯文內容中的按摩小姐人名忘記更換，乙○○確實有說用嘴巴打出來，其於偵訊時，應該是因為距離查緝時點已有一段時間，當年又查了很多案件，所以記錯了等語（見本院卷第70頁及其反面），一再表示乙○○當時是要提供以嘴巴口交至射精之全套性服務，惟經本院當庭勘驗黃文宏與乙○○間之對話錄音譯文內容，確實並未錄得乙○○曾表示要以嘴巴口交至射精之性服務等情，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷第44頁反面至第50頁），是本件尚乏事證可證乙○○確曾向黃文宏表示要提供以嘴巴口交至射精之全套性交易，惟審究黃文宏於偵查及本院審理中均明確證稱乙○○確實有以手撫摸其生殖器一節，是依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認乙○○當日應有提供半套性交易為適。

㈢、至被告及其辯護人雖以前詞置辯，而乙○○亦坦承當日由其接待黃文宏，並提供按摩服務之事實，惟否認有提供半套性交易，證稱當天是因為自己肚子痛，要去上廁所，警員也說要上廁所，所以其向警員表示自己去樓下上廁所，其說洗澡應該是自己說錯了云云（見偵查卷第7 頁反面至第8 頁、第27頁至第28頁、本院卷第76頁）。

然查：⒈一般坊間專業之按摩業者為避免不必要之桃色糾紛，多會規定按摩小姐應穿著正式、整齊服裝替客人進行按摩，而顧客為求以正當按摩方式達舒筋活血之效果，也都會選擇按摩時間與價格相對合理之處所消費，並要求將按摩時間如數用盡。

而證人乙○○於本院審理中坦承警員所拍攝之現場照片中，身著綠色連身短裙之女子為其本人等語（見偵查卷第18頁、本院卷第72頁反面），徵之上開刑案現場照片所示，乙○○於本件遭警查緝之際，係穿著無袖露背之短洋裝，前胸半露已可見黑色內衣，坐下時，裙身緊貼，僅能稍微遮住臀腿交接處，而裸露大部分之腿處肌膚，顯然與正規經營按摩業者之按摩小姐穿著寬鬆、舒適，俾利提供完善按摩服務者迥異；

再者，就美容生活館之按摩流程一情，證人乙○○固於本院審理中證稱：館內提供油壓及指壓服務，油壓按摩有推油，指壓按摩則沒有，端看客人需要什麼服務，指壓按摩不需要請客人去洗澡，而油壓按摩的話，則是在進行油壓按摩一個半小時後，讓客人先去洗澡沐浴，洗完後，再繼續按摩頭部，但這時候就不推油，若過程中客人表示不清洗，也沒有關係，當天喬裝男客的警員是表示作油壓按摩等語（見本院卷第71頁反面至第72頁、第75頁反面至第76頁），惟經本院勘驗黃文宏與乙○○間之錄音譯文內容，黃文宏大約於進入美容生活館內後20分鐘即去沐浴，與乙○○前述之油壓按摩流程有所不符，再參以乙○○遭警查獲後，一再向黃文宏表示「我也想賺錢啦，不要這樣啦」、「不要啦，拜託啦」、「我叫你去洗澡而已」等語（見本院卷第46頁及其反面）央求警員不要移送，益徵乙○○情虛，復衡以乙○○受僱於被告，其就從事性交易服務之對己不利事實，關乎己身責任，本即有否認或避重就輕之動機，難以期待其為公正誠實之證述，是乙○○一再辯稱並未提供半套性交易云云，實難採信，無從憑此作為有利於被告之認定。

⒉又一般正當經營之按摩店家，應在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗，俾使聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而影響消費者再度消費之意願，然被告卻於本院準備程序中陳稱：其不清楚店內按摩小姐有無按摩經驗或執照等語（見本院卷第23頁），足見被告聘僱按摩小姐時，對於按摩小姐是否專精按摩、技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須有按摩執照之最基本要求不同；

再者，被告於本院審理中自承其平常會去巡視店內狀況一情（見本院卷第96頁反面），核與證人乙○○於本院審理中證稱：被告有時會來巡視店內，其會聽到被告的聲音等語（見本院卷第73頁反面）相符，足見被告會不定期前往該美容生活館巡視，再參以證人黃文宏於偵查及本院審理中均證稱：包廂是以布簾隔間等語（見偵查卷第41頁、本院卷第67頁），與被告於偵查中及本院審理中自承：包廂是布簾隔間，不能上鎖等語（見偵查卷第41頁、本院卷第22頁反面至第23頁）相符，另有現場照片2 張在卷可參（見偵查卷第19頁），可見該美容生活館包廂之隱密性及隔音性非佳，倘被告進入店內巡視，應可輕易查知各床位間之動靜舉止，若其中有任何異樣之情事，諸如客人與按摩小姐互動間所發之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟、各類淫聲浪語等，皆極易為外界查覺，參酌被告自承會前往店內巡視之情，若非經由被告同意，乙○○豈敢恣意在店家隨時可得管領監督、查看、聽聞之範圍，在如此隱密性及隔音性非佳之包廂內，有恃無恐地與男客從事半套性交易？復參以，證人乙○○雖於偵查中證稱被告有禁止按摩小姐替客人從事性服務，還說如果被發現，會遭被告開除云云（見偵查卷第28頁），然其於偵查中亦證稱：其現在仍在該美容生活館工作等語（見偵查卷第26頁），另於本院審理中再證稱：其於本案遭查獲之後，又在該美容生活館內再次遭警察查獲從事色情按摩等語（見本院卷第74頁），與被告於本院審理中自承本案發生後，並未開除乙○○一情（見本院卷第97頁）相符，足見乙○○於104 年9 月11日遭警查獲涉及性交易後，並未遭被告開除，仍繼續留在美容生活館內工作，而再次為警查獲另一次從事色情按摩之情事甚明，苟若被告無媒介、容留店內按摩小姐與客人從事半套性交易而牟利之意，其理當盡力防止前開情事發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，然被告不僅未積極對此為防範措施，仍繼續僱用乙○○擔任按摩小姐，因而發生乙○○再次遭警查獲涉及不法性交易一事，益徵被告對乙○○從事半套性交易一情知情且允許，否則被告豈會於乙○○本次遭警查獲從事不法性交易後，仍繼續僱用乙○○，綜上各情，足徵乙○○確係在被告允許、授意下，於該美容生活館內與不特男客從事半套性交易，至為灼然，是以，被告前開所辯，純屬事後卸責之詞，實無足採。

㈣、綜上，被告及其辯護人前揭所辯，均無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按刑法第231條第1項之罪之行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為，而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。

經查，被告容留、媒介乙○○為警員黃文宏為半套性交易，並欲藉此獲取利益，業已該當刑法第231條第1項前段之容留、媒介行為，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。

其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交而容留以營利罪，尚有未洽。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為美容生活館之登記及實際負責人，不思正派經營，卻容留、媒介女子與他人從事半套性交易，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不僅破壞社會善良風俗，且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，衡以其犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第2 頁），以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長 法 官 劉淑玲
法 官 楊祐庭
法 官 涂光慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張晏齊
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。