臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,簡上,509,20180926,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度簡上字第509號
上 訴 人
即 被 告 徐宏立
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
張哲誠律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國106 年9月29日106 年度桃簡字第901號第一審簡易判決（起訴案號：106年度偵續字第36號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

徐宏立緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。

事實及理由

一、本案經本院合議庭審理結果，認原判決之認事、用法、量刑及沒收之諭知，均無違法、不當，應予維持，並引用原判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告徐宏立上訴意旨略以：我雖是累犯，但依法仍可判我緩刑，且我購入本案禁藥，只是要自用，我也願意繳納公益金。

我若入監服刑，全家大小及公司生計將陷困境等語。

三、經查：㈠刑法第74條第2款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；

即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照）。

準此：⒈本案被告因先前之另案酒駕犯行，經判處有期徒刑2 月確定，並於民國101 年10月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故其就發生於104 年11月間之本案故意犯罪，構成累犯甚明。

惟若本判決宣示判決之日，距該酒駕犯行之執行完畢日，已逾5 年，則依上開說明，仍符合刑法第74條第1項第2款所指之「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

之要件。

此際，本院就其所受之宣告刑，如認有暫不執行為適當之情形存在時，仍得為緩刑之宣告。

⒉因本判決宣示判決之日為107 年9 月26日，距被告上開酒駕犯行之執行完畢日即101 年10月12日，顯已逾5 年，堪認其前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但自本判決宣示判決日為準而回算，5 年以內並未因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可查，而仍符合刑法第74條第1項第2款所指之上開要件，是本院即有為緩刑宣告之空間。

本院審酌，被告係一時失慮，始犯本案之罪，其且於犯後均坦認犯行，態度良好；

其所輸入之禁藥數量非鉅，並無證據證明其是要轉售牟利或已害及他人，又是甫於輸入之際即經查獲，尚未生實質危害；

其身為家庭、公司經濟支柱，目前有正當工作，尚不屬必須入監以資矯正之頑惡之徒。

堪認其經此偵審及罪刑宣告之教訓，當無再犯之虞，其所受之本案宣告刑，以暫不執行為適當。

至於檢察官雖稱可能不適合給予其緩刑寬典，然與本院上開認定未合，即無可採。

兼衡其本案犯行所侵害法益之性質，及其於本院所表示願付公益金之意見等情，爰依刑法第74條第1項第2款、第2項第4款規定，諭知如主文第2項之附負擔緩刑。

⒊若被告不履行上開緩刑之負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，其緩刑之宣告得予撤銷，特此敘明。

㈡原判決並無違法、不當之處，業如前述，且原審關於本案科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌後，於修正前藥事法第82條第1項之罪之法定刑度內，對被告量處最低度之刑即有期徒刑3 個月（被告為累犯），核屬原審裁量權之適法行使，且無違法、濫權、越權、違反比例原則、未遵守一般經驗及論理法則之情，應予維持。

此外，原判決之判決日期（106 年9 月29日）距被告上開酒駕犯行之執行完畢日，尚未滿5 年，故原審未宣告緩刑，本屬適法。

從而，除上開緩刑部分以外，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回，爰諭知如主文第1項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻聲請以簡易判決處刑，檢察官王晴怡到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 梁志偉
法 官 劉俊源
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡政學
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
附件：本院106 年度桃簡字第901號刑事簡易判決。