臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,54,20170501,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高欽賢
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19031 號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：乙○○係址設桃園市○○區○○路000 號「甜心寶貝美容生活館」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，在上開養生館內媒介、容留甲○○與不特定男客從事半套性交易（即以手撫弄男性生殖器至射精為止），收費方式為90分鐘新臺幣（下同）1200元，由乙○○從中收取480 元，餘歸小姐所有。

嗣於民國105 年8 月13日18時43分，警員丙○○喬裝男客前往上址消費，由乙○○帶領丙○○至店內2 樓房內，由店內小姐甲○○為其按摩，並於按摩40分鐘後，表示有提供半套性服務，價格為另加500 元，經丙○○佯稱同意，甲○○以手觸碰丙○○之大腿時，丙○○即表明警察身分而當場查獲。

因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

復按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為性交行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。

所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；

而「容留」，係指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有上開意圖營利使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人丙○○於偵訊時之證述、桃園市政府警察局桃園分局檢視現場訪視紀錄表、現場錄音光碟及其錄音譯文各1 份、現場照片6 張、桃園市政府104 年6 月17日府經登字第1049006117號函、本院104 年度簡字第31號、第281 號、105 年度訴字第72號判決及臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9281號起訴書、105 年度偵字第8000號不起訴處分書各1 份為其主要論據。

四、訊據被告固不否認其為址設桃園市○○區○○路000 號「甜心寶貝美容生活館」之實際負責人，以按摩每90分鐘收費1200元，由乙○○從中收取480 元，餘歸小姐所有，及甲○○係「甜心寶貝美容生活館」受雇之按摩小姐等情，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，並辯稱：伊在「甜心寶貝美容生活館」擔任實際負責人及櫃檯人員，伊沒有媒介客人與按摩小姐從事半套性交易，且伊有要求按摩小姐簽立切結書不得從事色情及猥褻交易之不法行為，伊也不知道甲○○有提供半套性服務等語。

經查：㈠被告係自104 年6 月17日登記為址設桃園市○○區○○路000 號「甜心寶貝美容生活館」之負責人及案發當日為櫃檯接待人員，按摩收費方式為90分鐘新臺幣（下同）1200元，由乙○○從中收取480 元，餘歸按摩小姐所有，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳明確（見105 偵字19031 號卷【下稱偵卷】第6 至7 頁、34至35頁、本院105 審訴字第1664號卷第27、本院卷第16頁），核與證人甲○○於警詢、偵查所證大致相符（見偵卷第12頁、第41至42頁），復有桃園市政府104 年6 月17日府經登字第1049006117號函等資料在卷可稽（見偵卷第22至24頁），此部分之事實，堪以認定。

㈡另於105 年8 月13日18時43分許，由桃園市政府警察局桃園分局同安派出所警員丙○○喬裝男客前往上址「甜心寶貝美容生活館」消費，由乙○○帶領丙○○至店內2 樓房內，再由甲○○在該店布廉內幫乙○○按摩服務，於按摩過程中，甲○○在丙○○肩膀點一下，丙○○抬頭起來看甲○○時，甲○○就先做出打手槍手勢，丙○○即詢問「做這個要加錢嗎？」，甲○○告知丙○○只要按摩費用以外再多加500 元即可有半套性服務對價等情，業據證人即警員丙○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷第41至45頁背面），復經本院當庭勘驗現場錄音光碟結果（摘錄與本案有關內容）：37：10警：做這個要加錢嗎？（小聲）37：11吳：對，做這個要多加500 元。

（小聲）37：14警：500 ？（小聲）37：16吳：加做這個1 仟7 ，做這要1 仟7 。

（小聲）37：22警：…（聽不清楚）37：29警：500 。

（小聲）37：31吳：1 仟7 。

（小聲）37：32警：1 仟7 。

（小聲）37：38吳：呵，我還以…比較熟，難道你都沒按過？37：42警：恩，她…37：43吳：啊？37：45警：不一樣。

37：46 吳：她沒按過，沒按過這。

37：48 警：沒有。

37：50 吳：有喔！好不好。

37：51 警：我沒有按過。

37：52 吳：是喔。

37：53 警：對阿，真的。

37：54 吳：是喔。

真的假的？37：56 警：真的。

這樣就好了。

38：00 吳：嗯？38：01 警：這樣子按。

38：02 吳：嗯？38：03 警：會痛。

1：04：49 警：喝個水好不好？1：04：50 吳：去啊。

1：05：21 另名員警：俊翰在哪裡？1：05：22 警：這裡這裡。

1：05：23 另名員警：啊？1：05：23 警：這裡。

1：05：25 吳：過來，莫名其妙。

1 ：05：29另名員警：證件有沒有帶？（見本院卷第39頁背面至40頁），是證人甲○○雖否認有向警員表達欲從事半套性交易行為，並稱：伊沒有講這句話，是警員自己去別家店做，自己講的云云，不足採信。

且依前開勘驗結果，雖錄音顯示係丙○○先詢問甲○○「做這個要加錢嗎？」之語，然若非甲○○有示意丙○○從頭臉放在按摩床之洞裡面抬頭，根本無從得悉甲○○有做出打手槍手勢，以及後續丙○○詢問「做這個要加錢嗎？」之語，是甲○○有意提供半套性服務乙節，經核與勘驗當場錄音光碟相符，此部分事實，已堪認定。

綜上各情，足認甲○○確有主動探詢丙○○是否要做半套性服務，以賺取除按摩費用以外的費用之行為。

㈢惟按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，是縱使證人甲○○有意於「甜心寶貝美容生活館」內與丙○○從事半套性交易行為，然被告當時於「甜心寶貝美容生活館」內擔任現場負責人及櫃檯工作，主觀上有無意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意，客觀上有無居間介紹，使男女因其介紹牽線而能與他人為猥褻或提供男女為猥褻場所之行為，應予究明：⒈依前開勘驗錄音內容，從37分10秒證人丙○○詢問：「做這個要加錢嗎？」起，證人丙○○與甲○○雙方即均以氣聲小聲交談，甚至有些話語甚至勘驗時無法清晰判別，此段談論性交易之對話內容持續至38分左右，即停止有關此方面之對話，之後即只有聽見持續按摩之聲音，直到1 時05分21秒另名員警出現，詢問：「俊翰在哪裡？」而查獲本案等情，經本院勘驗證實無訛。

對此過程，證人丙○○證稱：是在37分46秒時，她說「她沒按過，沒按過這」，此時我人是背朝上，大概在38分03秒我說「會痛」，這時候我還是背朝上，是在1 分：04：49我說「喝個水好不好」這個時候證人已經剛把我翻過來正在按我的手，這時候我才跟甲○○說我去喝個水，藉機打電話等語（見本院卷第43頁），此核與證人甲○○證稱：「（問：方才丙○○接受交互詰問稱，是到你把他翻過來正面朝上，開始按摩手的時候他才藉口說要喝水，並藉機起身聯絡埋伏警員進來，你並沒有碰觸到他的敏感部位，有何意見？）對，丙○○所言實在。

我記得我按摩快要一個小時才把證人丙○○翻過來」等情大致相符。

是從上開過程中，雖對話中有談論及半套色情按摩之事，然直到警方前來查獲時，似乎未見有從事所謂半套色情按摩之情，則在37分10秒至38分左右之對話時，證人丙○○與甲○○有無從事猥褻行為之合意，非屬無疑。

又此段可能有猥褻行為之對話中，證人丙○○自己已知悉在錄音中，卻以相當小聲之氣聲相互對話回應，此等在二人間相當小聲之氣聲對話內容，應係無使其他人聽聞之意，因此即使在法院勘驗時以最大音量播放，均無法清楚聽聞部分內容，更遑論當時人在一樓櫃檯之被告。

是即使甲○○有意從事半套色情猥褻性行為，尚無法證明被告對此能有所知悉。

⒉據證人甲○○於本院審理中證稱：我是向被告應徵，以前我在大陸時就有學過按摩，所以到「甜心寶貝美容生活館」一進去就開始幫客人按摩，切結書應該是應徵幾天後才簽的，因為我不認識字，所以我要請別人幫我看，才拖幾天後簽，好像是4 月底還是5 月初，不知道為何當時要簽切結書，被告叫我簽我就簽，被告有跟我講，如果我們做什麼事，要罰款，叫我們不要做會罰款的事情，如果有的話，我們要自己付罰款，我在面試時，被告有跟我說，若是被他抓到按摩小姐私下與客人從事性服務，就必須要離職等語（見本院卷第47至48頁），復有甲○○於105 年5 月1 日所簽立之切結書「立切結書人甲○○本店甜心寶貝美容生活館旗下員工只從事純按摩不得有任何色情事項發生，如有上項行為蓋由員工負責一切法律之責任，如有罰元由該員自行承攬一半罰金3萬元」1 紙在卷可佐（見本院卷第24頁），且證人甲○○亦證稱後來被告也有叫證人甲○○不要做了，並依切結書予以薪資扣款3 萬元等情（見本院卷第50頁背面至51頁），足認被告確有要求店內之按摩員工不得從事性交易，當非虛情。

⒊復據證人丙○○於偵訊時證稱：詢問消費如何算，小姐回我說90分鐘1200元等語；

及於本院審理時證稱：我一開始有詢問按摩的費用，甲○○跟我說這邊大概90分鐘新臺幣1200元，我就說好，那就幫我按摩等語（見偵卷第42頁、本院卷第40頁背面至41頁），從證人丙○○上開證述中得悉，有關按摩的費用是由證人甲○○所告知，是90分鐘新臺幣1200元一情，核與證人甲○○所證述相符（見本院卷第49頁），又依本院前開勘驗結果亦知悉，有關半套性服務之對話，係甲○○在按摩過程中以極小聲之聲音彼此對話中所提及，是依本案查緝過程，在開始按摩之前，被告並未以明示或暗示告知證人丙○○有特別服務情事，且依證人丙○○、甲○○上開證述內容，有關按摩費用之收費計算情形，係由證人甲○○所告知，且按摩過程中甲○○私下所欲為半套性服務行為，亦非當時人在一樓櫃檯之被告所得以知悉，是被告所辯：伊不知道甲○○有提供半套之性服務一節，尚非無據。

⒋又證人丙○○雖於職務報告中稱：「職再次詢問該小姐有無其他消費模式，小姐細聲於職耳邊說有提供半套性服務，同時也有做出打手槍之手勢，稱若提供半套性服務，需另外加收500 元，總共1700元，職為查緝不法佯裝應允之，吳女在職下半身周遭撫摸欲進行打手槍服務時，職見時機成熟，故立即表明身分，並通知在外埋伏警力查獲此案」等語（見偵卷第4 頁），及於偵查中稱「於按摩40分鐘後，小姐在我耳邊用氣音講說半套並且做出打手搶的手勢，她說如果要該服務，要再加500 元，聽到她說該話後，因為我想說這間店之前有被查獲有提供性服務，所以就先佯裝答應他，後來小姐在摸我大腿時，我就阻止她並表明身分」等語（見偵卷第42頁），依證人丙○○上開陳述情節，似乎係在甲○○按摩其下半身時，其即表明身分等情，然依本院前開勘驗錄音光碟內容，及丙○○於本院審理時證稱：她按摩我的背部完之後，她有用手將我翻過來，我在翻過來之後正在按我的手，我才去跟她說我要去喝水，藉機打電話聯繫埋伏員警，甲○○當時只有按摩我的手沒有碰觸到我其他的敏感部位等語（見本院卷第43頁至背面），證人丙○○證述內容前後不一，非無矛盾之處。

且證人丙○○於本院審理時證稱：甲○○當時只有按摩我的手，沒有碰觸到我其他的敏感部位，為何於偵查中稱「後來小姐在摸我大腿時，我就阻止她並表明身分」，因時間比較久，我有點忘記了等語（見本院卷第43頁），是有關證人丙○○於職務報告及偵查中所述吳女在其下半身周遭撫摸欲進行打手槍服務時，丙○○即表明身分一節，應與事實不符，不足為憑。

⒌又據證人丙○○證稱：「（問：一般查察色情案件勤務標準流程為何？例如：攜帶如何裝備？如何蒐證？何時表達身分？）密錄器或個人手機，開啟錄音蒐證，等到小姐有說出關鍵的性服務字眼或是手勢時」等語（見本院卷第42頁背面）。

惟依本院勘驗結果及證人丙○○之證述，證人丙○○是在錄音時間34：55至37：10之間，小姐甲○○在證人丙○○耳邊輕聲說並比出手勢做半套要另外加錢，則依證人丙○○之證述，此時甲○○顯然已經說出關鍵的性服務字眼或手勢，證人丙○○卻未表明身分，反而對甲○○稱「做這個要加錢嗎？」之語，證人丙○○雖稱係「因為當時按摩間背景音樂吵雜，我擔心錄音的品質不好，沒有錄到關鍵的字眼，所以我故意再問一下，重複她剛才跟我講的話，才問說做這個要加錢嗎？」等語（見本院卷第42頁背面）。

然依勘驗結果，在證人丙○○問「做這個要加錢嗎？」，甲○○亦回答「對，做這個要多加500 元」，顯然甲○○已經再次確認她跟丙○○講的要加錢的情形，為何丙○○卻未表明身分，仍詢問「500 ？」之語，又證人丙○○當時有帶密錄器，卻未使用密錄器錄音，而僅使用手機錄音等情（見本院卷第44頁），證人丙○○之上開行為顯已與其所稱之一般查察色情案件勤務標準流程有違。

⒍又衡以按摩若係以女子為從業人員，必與客人有肌膚接觸，倘若復於布廉隔間內為之，則毫無隔絕聲音之效，若有非按摩之異聲發出，勢必啟人疑竇，終有引來檢警單位注意之時，且依一般常情，若店裡暗藏春色，為利事業之經營，往往會設置非開放空間之包廂、在包廂內上鎖，甚至在進入按摩之地點以暗門間隔，或在通往按摩處所中間加以門鎖，以阻擋或遲延檢警人員進入，俾得以避免遭警查緝。

然本件依證人丙○○證稱：櫃檯在一樓，大門在左手邊，按摩地方在二樓，通往二樓是樓梯，沒有暗門，二樓都是布廉隔間，隔間內有按摩床及小桌子，按摩的隔間一面面臨著牆壁，另外三面都有用布廉隔起來，布廉沒有辦法上鎖。

一樓到二樓的樓梯沒有暗門，一樓的人可以隨時通往二樓去做查看的動作。

在按摩的過程，被告沒有到二樓做巡視的動作等語（見本院卷第41背面至42頁），此核與證人甲○○所證：二樓的按摩室是用布廉隔著，布廉不可上鎖，被告都在櫃台，我們在幫客人按摩時，被告不會過來巡視等情相符（見本院卷第49頁背面）。

可知本件被告所經營之「甜心寶貝美容生活館」不僅沒有暗門，一樓的人可以隨時通往二樓去，且僅以布簾相隔且未上鎖，此與一般店內從事猥褻或性交色情行業之經營模式明顯不同，又證人在按摩的過程中，被告並未到二樓做巡視，亦無從得以知悉證人甲○○有意與丙○○從事半套性交易行為，是認被告上開所辯，洵屬有據。

㈦綜上，被告既未有何主動介紹男客與小姐為半套性行為色情之媒介行為，亦無證據顯示被告知悉男客與小姐於包廂內從事性交易之行為，即難遽認被告有何主觀上意圖使男女與他人為猥褻行為而營利之犯意。

㈣又依照卷附的警方檢視現場訪視紀錄表記載：按摩約過15分鐘後，喬裝員警為查緝不法，詢問小姐有無其他消費方式，按摩小姐表示半套服務加收500 元，喬裝員警佯裝答應，之後喬裝員警轉正面按摩時，按摩小姐不斷撫摸員警下體週遭，且表示有半套服務，喬裝員警見時機成熟表明身分，並通知在外員警支援等情（見偵卷第18頁），就此部分，證人丙○○於本院審理時證稱：對於警方檢視現場訪視紀錄表因不是我製作的，製作的警員他們到現場都有詢問我現場狀況，但是時間過比較久了，我忘記我有沒有這樣說等語（見本院卷第43頁背面），可知此部分之記載，尚與本院勘驗錄音光碟結果，及與證人丙○○前開之證述不符，故不得為不利被告之認定依據。

㈤另公訴人雖提出桃園地檢105 偵字8000號、104 偵字9281號不起訴處分書及本院105 訴字72號、104 簡字281 號、104簡字31號判決書等資料（見偵卷第46、48、50至51、54、55至56頁），說明該店曾多次查獲遭查獲從事媒介女子與他人為猥褻或性交行為等情，惟每個案件案情不同，必須個案加以審理。

又「甜心寶貝美容生活館」遭查獲之案件中，有不起訴處分，亦有遭判決有罪之情形，結果均有相當大之不同，可知每個案件均須依據個案之證據資料加以判斷。

以其中桃園地檢105 偵字8000號被告所涉妨害風化案件，即因證據不足而經檢察官為不起訴處分。

又104 偵字9281號妨害風化案件，該被告為林秀蓮，並非本案之被告，且該案亦因證據不足而為不起訴處分書。

另檢察官所舉本院105 訴字72號妨害風化案件之被告為蕭琳騰、104 簡字281 號妨害風化案件之被告為夏曉珍、104 簡字31號妨害風化案件之被告為游佳霖，上開經判決有罪案件之被告姓名均非本案之被告，尚不得僅以被告上開店址曾經有遭查獲妨害風化案件遭判刑之情形，即推定本件被告涉有妨害風化之嫌。

本案既經本院認定如上述，則公訴人所舉上開該店曾被查獲妨害風化之情形，即與本案無涉，亦無從佐證被告涉有檢察官起訴之犯罪事實，併予敘明。

五、綜上所述，證人丙○○之證述既有上開瑕疵，無法遽以憑採，現場錄音光碟亦不能證明被告有容留或媒介女子與他人為猥褻行為，在無其他證據佐證下，僅憑證人丙○○之單一指述，實無從使本院對被告是否有容留、媒介甲○○與男客從事性交易行為等情得有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民

法 官 鄧鈞豪

法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日