臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,24,20180911,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉季祐
指定辯護人 公設辯護人 彭詩雯
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告劉季祐於民國105 年8 月12日凌晨1 時29分許，經真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子以「微信」手機通訊軟體要約，駕駛車牌號碼0000-00 號銀色自用小客車，載同「阿志」至桃園市中壢區中央東路與建國路交岔路口「錢櫃PARTY WORLD 」KTV 旁，2 人均明知頭部係人體要害，若持金屬製棍棒朝人頭部猛力揮擊，可能導致其人死亡之結果，竟仍基於縱使死亡結果發生亦不違其本意之殺人間接故意犯意連絡，於抵達上開處所後即行下車，由「阿志」持鋁棒朝排班計程車司機彭金龍頭部猛力揮打數下、被告劉季祐持鐵棒朝彭金龍頭部猛力揮打3 下，彭金龍受攻擊後即行倒地，嗣附近王蔡程等排班計程車司機見狀上前勸阻，並將彭金龍送醫急救，方未致彭金龍死亡而未遂，惟彭金龍仍受有頭皮5 公分撕裂傷共2 處、頭部擦傷等傷害，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

而刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、77年度臺上字第4246號、90年度臺上字第1897號、93年度臺上字第618 號判決意旨足資參照）。

是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人即告訴人彭金龍於警詢及偵訊時之指訴、證人王蔡程於警詢及偵訊時之證述、行車紀錄器光碟暨錄影畫面翻拍照片、告訴人之天成醫療財團法人天晟醫院診斷證明書1 紙及傷勢照片3 張等為其主要論據。

訊據被告固坦承有於前揭時、地，持鐵棒揮擊告訴人頭部2 下，致其受有頭皮5 公分撕裂傷共2 處、頭部擦傷等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當日係應友人「阿志」之要求，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車載同「阿志」至上址「錢櫃PARTY WORLD 」，嗣「阿志」到場後即持鋁棒前往與現場排班之計程車司機即告訴人起口角爭執，同時遭多人包圍，伊見狀遂下車自伊所駕駛之小客車後車箱內取出鐵棍，並持鐵棍朝與「阿志」發生拉扯之告訴人頭部揮打2下，想將「阿志」帶離現場，並無殺害告訴人之故意等語；

被告之辯護人則為被告辯護稱：當日係因「阿志」到場先行尋隙，遭四名較高大司機圍上關切後，被告方持鐵棒隔著王蔡程向告訴人頭肩處敲打，然被告遭王蔡程推開勸阻後，即未有再次攻擊之行為，反而主動拉走「阿志」，足見被告行為目的僅欲將「阿志」帶離，是其僅有傷害之故意而無殺人故意等語，經查：

（一）被告有於105 年8 月12日凌晨1 時29分許應其友人「阿志」之邀約，而駕駛前揭自用小客車載同「阿志」至上址「錢櫃PARTY WORLD 」，「阿志」甫到場即下車持鋁棒衝向於同日稍早與其生有車資糾紛之排班計程車司機即告訴人彭金龍尋釁，二人間旋即發生口角衝突及拉扯，值此同時，其餘在場排班之計程車司機3 至4 人則圍住渠等二人試圖保護告訴人，被告見狀即下車自其所駕駛之自小客車後車廂內取出鐵棒1 支，並持之衝向上揭人等，朝斯時正與「阿志」發生拉扯爭執之告訴人頭部揮擊2 下，致告訴人受有前開傷勢等情，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時所坦認，核與證人即告訴人彭金龍、證人王蔡程警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷第9-10頁、第43頁；

本院卷第41-49 頁），並有天成醫療財團法人天晟醫院105 年8 月12日診字第000000000 號診斷證明書1 紙、傷勢照片3 張、行車紀錄器錄影畫面翻拍照片2 張等件附卷可稽（見偵卷第11頁、第13-15 頁），此部分事實，首堪認定。

（二）被告與告訴人互不相識，亦無任何怨隙一情，業據被告於警詢時及本院審理時供陳在卷（見偵卷第3 頁背面；

本院卷第20頁），核與證人即告訴人彭金龍於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊不認識被告及其友人「阿志」，與其等亦無結怨或仇恨等語相符（見偵卷第9 頁背面、第43頁；

本院卷第41頁背面），堪認被告與告訴人素昧平生，前無何恩怨或仇隙，則此促發本案之事端顯然僅係「阿志」經被告載同到場尋隙而與告訴人發生口角爭執及拉扯，被告見狀因此與告訴人發生衝突所偶然引致，當不致令被告怒不可抑，進而驟生非置告訴人於死，或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意。

復參酌證人王蔡程於本院審理時證稱：當時我們在「錢櫃KTV 」排班處，看到一個比較高的人先從被告所駕駛車輛之副駕駛座下車，該人看到告訴人，便對告訴人叫囂，然後抓住告訴人胸口發生拉扯，伊與2 、3 個同事共4 人即靠近該人與告訴人之身體維護著告訴人，此時被告看到這個情形便下車，當時很多人在那邊拉扯，感覺被告沒辦法插上手，大概5 至8 秒左右後，被告又回其車上自後車廂取出一支大約20、30公分之伸縮桿，然後走過來伸長手臂往告訴人的額頭敲了兩下，當時被告與告訴人中間隔著伊，被告與告訴人之距離約為80公分至1 公尺，因伊隔在被告與告訴人間，被告比較容易揮擊到告訴人之身體部位為頭部，被告大概是持伸縮棒舉到肩膀位置揮擊，敲擊的力道伊感覺就是教訓，並未猛力揮打，伊將被告推開後，被告便沒有繼續往前推擠或試圖繼續揮擊，拉開被告後伊看到告訴人開始流血，被告也將其朋友拉到旁邊，然後上車離開，伊覺得當時被告僅是想要敲個2 下然後拉他朋友趕快走，沒有繼續打的意思，當時告訴人意識清楚還站著並沒有昏倒，只是頭在流血，隨後由另一計程車司機同事載往就醫等語（見本院卷第46-49 頁），可徵被告載同「阿志」抵達上址後，見「阿志」隻身前往尋釁告訴人，仍未有夥同下車持械叫囂、鬥毆告訴人之舉，俟被告見「阿志」與告訴人發生爭執拉扯，復遭在場其餘排班之計程車司機王蔡程等人包圍之情狀，始行下車自車廂取出鐵棒前往應援，並持之揮擊告訴人頭部後，即將其友人「阿志」帶上車駛離現場。

然而，被告斯時既已就載同「阿志」前往上址係為尋釁告訴人一事了然於心，果若其真有殺害告訴人之犯意，面對斯時手無寸鐵、毫無抵禦之告訴人，當可趁告訴人排班等待載客而猝不及防之際，甫抵達現場即與「阿志」共同持械持續朝告訴人頭部或其他致命部位猛力揮擊，更可趁告訴人因其揮擊受傷而無力反擊之時，持前開鐵棒持續毆擊告訴人，並且阻止告訴人離去、求援，以遂行戕害其性命之目的，惟被告非但未如是而為，反待告訴人已與「阿志」迭生爭執、拉扯而有所警覺，週圍更隔有王蔡程及數名真實姓名年籍不詳之現場排班之計程車司機等4 人，在人數及局面俱顯劣勢下，始行下車並以客觀上難以施力穩定揮打之相對位置、距離及姿勢持鐵棒敲擊告訴人，更於遭斯時隔於其間之王蔡程制止後即行罷手，顯見被告前揭持鐵棒揮擊告訴人之手段、力道、次數，要與一般藉持械毆擊被害人以戕害其性命之行止殊異，是被告所辯其因見「阿志」與告訴人發生拉扯復遭多人包圍，為將「阿志」帶離現場，方持鐵棒敲擊告訴人，而無殺害告訴人之故意等語，尚非無據；

再參以告訴人遭被告持械敲擊頭部後，猶仍意識清楚而未至昏厥倒地，且尚得自行搭乘友人之計程車前往就醫，嗣經醫師診斷而受有頭皮5 公分撕裂傷共2 處、頭部擦傷之傷害，凡此與一般殺人者猛下重手且集中於致命部位所致既深且長之嚴重傷勢有別，足見被告持鐵棒揮擊告訴人時下手非重，益徵其主觀上並非基於取人性命之殺人犯意而為本案犯行甚明。

四、綜上所述，檢察官所提之相關證據方法，僅足認定被告於前揭時、地持鐵棒揮擊告訴人頭部之時，主觀上具有傷害之故意，無從證明被告確係基於殺害告訴人之直接故意或具有此舉縱可能造成告訴人死亡之結果發生，亦不違背其本意之間接故意而犯本案，公訴意旨認被告應論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽。

被告所為實係犯刑法第277條第1項之傷害罪，而此罪依同法第287條規定，須告訴乃論。

且按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

茲因被告業與告訴人於偵查中達成和解，告訴人並於本院審理時撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀及本院107 年3 月15日審判筆錄在卷可參（見本院卷第50頁、第53頁），從而，揆諸前揭說明，本院自無庸變更起訴法條，逕對被告諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜
法 官 鄧鈞豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆
中 華 民 國 107 年 9 月 17 日