臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,106,訴,632,20180913,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第632號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蘇政森
選任辯護人 卓品介律師
楊政達律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22204 號），本院判決如下：

主 文

蘇政森犯非法持有改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 所示之物沒收。

事 實

一、蘇政森明知具有殺傷力之槍砲、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國105 年9 月13日晚間9 時許前之不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，取得如附表編號1 至3 所示具有殺傷力改造手槍及子彈，而非法持有之。

嗣於105 年9 月13日晚間9時許，為警在其位於桃園市○○區○○路000 號00樓之0 居處查獲。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

故當事人若主張偵查中依法具結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之（最高法院104 年度台上字第3929號刑事判決參照），經查，證人林哲志在偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結（見偵卷第155 頁、第160 頁），且非檢察官不法取供而得之證據，被告復未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上開規定自有證據能力，被告主張無證據能力云云（見本院卷第31頁）自不可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件公訴人、被告蘇政森及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用除上開證述外之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

又本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第7 頁反面至第10頁、第105 頁，本院卷第69頁反面），核與證人鄭雅雯於警詢之證述（見偵卷第16頁反面）大致相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（見偵卷第30至32頁、第39至42頁、第45至46頁、第54至59頁），復有如附表編號1 至3 所示手槍及子彈扣案可佐。

又如附表編號1 至3 所示之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：手槍為改造手槍，手槍及子彈均具殺傷力等情，有該局105 年10月7 日刑鑑字第1050090282號鑑定書、106 年12月4 日刑鑑字第1068001311號函在卷可證（見偵卷第107 至110 頁，本院訴字卷第45頁）。

是依前開補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法製造、販賣、持有手槍罪；

如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法製造、販賣、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（最高法院106 年度台上字第7 號刑事判決參照）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又被告持有槍枝主要組成零件之行為，係持有改造手槍之部分行為，應為持有改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院104 年度台上字第3105號刑事判決參照）。

次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第3004號刑事判決參照）。

是被告以一持有之行為，同時地持有具有殺傷力之改造手槍、改造子彈，而同時觸犯非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪二罪名，係以一行為，觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

二、按「若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院最近統一之見解（本院104 年4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）」，最高法院105 年度台上字第2642號刑事判決參照，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度訴字第794 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於105 年3 月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，又上開施用毒品罪嗣後雖經新北地院以裁定與另案數罪合併定應執行刑，有上開前案紀錄表可稽，惟依上開說明，不影響其刑已執行完畢而構成累犯之事實，併予敘明。

三、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

所謂「因而查獲」或「因而防止」係指其來源或去向之被查獲、重大危害治安事件之被防止與行為人之自白及供述間具有相當因果關係者而言。

另為避免為邀輕典而為不實陳述之情形，被告供述自應有足以令人確信之補強證據，始能據以為所稱來源者之論罪依據。

倘被告雖有陳述槍彈來源或去向，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，因而未查獲，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院106 年度台上字第2220號刑事判決參照），並非謂被告一旦供述槍械、彈藥之來源或去向即可（最高法院107 年度台上字第1202號刑事判決參照），經查，被告固辯稱本案槍彈來源為林哲志，並舉證人林哲志於偵訊之證述為據云云，惟查，被告於偵訊時另供稱「當天是林哲志帶劉保生來我家，當時不知道他們誰接到電話急著要走，林哲志要走時，他朋友就將一包東西放在我家椅子上，他們就走了」等語（見偵卷第155 至156 頁），前後就本案槍彈究為林哲志或劉保生所寄放供述不一已難採信，又證人林哲志於偵訊時雖先證稱：「（被告表示本案扣案手槍、子彈、空爆彈、彈殼、彈頭、子彈半成品、底火是你交給他保管，意見？）不是我，是一個朋友劉保生交給他的，當天我跟劉保生一起去被告家，走的時候劉保生在車上跟我說他寄一包東西在被告家，我問劉保生要不要拿回來。

（為何要劉保生將東西拿回來？）因為劉保生跟被告不認識，被告是我朋友。

（是否知道劉保生寄了什麼東西放在被告家？）不知道。

（既然不知道劉保生寄放了什麼東西，為何知道是本案扣案的手槍等物？）是事後上車後劉保生講的，他跟我說裡面是一把槍枝」等語（見偵卷第155 頁），然證人林哲志上開偵訊證述已否認扣案槍彈為其所寄放，而係證稱劉保生始為本案槍彈之來源，況證人林哲志嗣於上開偵訊另證稱：「不是我把槍寄放在他家。

這部分我拒絕作證，但我願意去測謊，我說的是實話」、「（為何劉保生要將這些槍彈放在被告住處？）不知道」、「（有無其他意見或陳述？）我要跟檢察官講事實上沒有劉保生這個人，我跟被告104 年認識後沒多久，就吵架，我不可能會把東西寄放在他家，我今天不知道來幫誰作證，我從來沒有當過兵，連槍都沒拿過，怎麼可能會有槍，不可能將槍寄放在他家，剛才被告在拘留室叫我這樣講，說我不會有什麼責任，但他方才的陳述把罪都推給我，我認為我要將事情講清楚。

（劉保生這個人是怎麼來的？）是被告掰出來的。

（如何證明你上述陳述？）是方才在拘留室被告叫我這樣講。

（如你方才所述，你們既然有吵架，為何要幫他？）基於是朋友關係。

（有無劉保生這個人？）沒有。

是被告叫我這樣講。

（意見？）我沒有寄放這個槍，我跟被告在我入監前的3 個月內都沒有見過面」等語（見偵卷第157 至158 頁），於本院審理中復證稱：「（拘留室內蘇政森有無跟你交談？）有。

（他跟你說什麼？）他叫我說槍跟子彈是我跟劉保生拿去他家的。

（你怎麼回答？我說好」、「我就根本沒有拿槍給被告，不要說是105 年，我連104 年都沒有見過他，再來龜山我沒有去過，三陽路我也沒去過，這兩個地方我完全沒去過，認識我跟蘇政森的都知道我們兩個相處不好，幾乎都沒什麼在見面的」等語（見本院卷第66至67頁），是證人林哲志前後證述均否認其有將本案槍彈交付予被告之事，至於被告雖主張證人林哲志否認為本案槍彈來源之證述不可採云云，然證人林哲志上開證述縱不可採，惟被告既未舉出其他具體事證足以補強其供述為真，已難認證人林哲志即為本案槍枝之來源。

本院另函詢有無因被告之供述而查獲本案槍枝之來源，臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）及新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）均函復未因被告之供述查獲或偵辦本案槍彈來源等情，有桃園地檢106 年10月2 日桃檢坤致105 偵22204 字第092518號函及三重分局106 年10月3 日新北警重刑字第1063421537號函在卷可稽（見本院卷第43至44頁），是除被告之指述外，尚欠缺足以令人確信之補強證據足認本案槍彈來源為證人林哲志，依上開說明，本案自無因被告之供述因而查獲本案槍彈來源之情形，要無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑規定之適用甚明。

四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，被告犯後雖坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，而被告所持改造手槍及子彈，具有高度之危險性，危害社會治安，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告主張應適用刑法第59條減刑云云（見本院第36至37頁）要無足採。

五、爰審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係經政府嚴厲查禁之違禁物仍予持有，殊值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表編號1 所示之改造手槍（含彈匣）屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收。

二、至扣案如附表編號2 、3 所示具有殺傷力之制式子彈，均於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

至於扣案如附表編號4 至10所示之物因非違禁物，亦不予宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡鴻仁偵查起訴，由檢察官陳書郁到庭執行公訴。

中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張裕芷
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
附表
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│編號│品名                  │數量  │鑑定結果                        │備註            │
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│ 1  │仿半自動改造手槍（含彈│1 枝  │係改造手槍，具殺傷力            │見偵卷第107 頁、│
│    │匣2個，槍枝管制編號：1│      │                                │第148 頁        │
│    │000000000 號）        │      │                                │                │
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│ 2  │口徑0.22吋制式子彈    │27顆  │均具殺傷力                      │見偵卷第107 頁、│
│    │                      │      │                                │第148 頁，本院訴│
│    │                      │      │                                │字卷第45頁      │
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│ 3  │口徑9mm 制式子彈      │2 顆  │具殺傷力                        │見偵卷第107 頁、│
│    │                      │      │                                │第148 頁，本院訴│
│    │                      │      │                                │字卷第45頁      │
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│ 4  │金屬彈殼組合直徑9mm金 │1 顆  │無火藥，不具殺傷力，毋須認定是否│見偵卷第107 頁、│
│    │屬彈頭非制式子彈      │      │為公告之彈藥主要組成零件        │第148 頁        │
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│ 5  │金屬彈殼組合直徑9mm金 │1顆   │無法擊發，不具殺傷力，毋須認定是│見偵卷第107 頁、│
│    │屬彈頭非制式子彈      │      │否為公告之彈藥主要組成零件      │第148頁         │
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│ 6  │口徑9mm 制式空包彈    │4 顆  │無金屬彈頭，不具殺傷力，毋須認定│見偵卷第107 頁反│
│    │                      │      │是否為公告之彈藥主要組成零件    │面、第148頁     │
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│ 7  │彈殼                  │13顆  │非制式金屬彈殼，毋須認定是否為公│見偵卷第107 頁反│
│    │                      │      │告之彈藥主要組成零件            │面頁、第148頁   │
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│ 8  │彈頭                  │22顆  │其中1顆係口徑9mm制式金屬彈，另21│見偵卷第107 頁反│
│    │                      │      │顆均非制式金屬彈頭，毋須認定是否│面頁、第148頁   │
│    │                      │      │為公告之彈藥主要組成零件        │                │
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│ 9  │子彈半成品            │6 顆  │均非制式子彈，不具殺傷力，毋須認│見偵卷第107 頁反│
│    │                      │      │定是否為公告之彈藥主要組成零件  │面頁、第148頁   │
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│10  │底火帽                │130個 │未列入公告之彈藥主要組成零件    │見偵卷第107 頁、│
│    │                      │      │                                │反面第148 頁    │
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附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。