臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,592,20200811,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第592號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳清華



選任辯護人 曾昭牟律師
林明賢律師
楊佳純律師
被 告 黃文凱


輔 佐 人 黃子芸
被 告 吳柏諺（原名吳茂琳）




選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
被 告 王英豪


選任辯護人 楊仁欽律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第13623 號、107 年度毒偵字第4258號、107 年度毒偵字第4259號、107 年度毒偵字第4260號、107 年度毒偵字第4261號），本院判決如下：

主 文

戊○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月。

應執行有期徒刑肆年。

扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬。

扣案如附表二編號一至編號二所示之物，均沒收。

己○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬。

扣案如附表二編號三所示之物，沒收。

乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年拾月。

應執行有期徒刑肆年壹月。

扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑參年拾月。

應執行有期徒刑肆年肆月。

甲○○其餘被訴部分無罪。

扣案如附表一所示之毒品，均沒收銷燬。

扣案如附表二編號四所示之物，沒收。

事 實

一、戊○○於民國107 年5 月22日17時至18時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園市○○區○○街000 巷00號，即乙○○向他人借用之處所，以甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命一次。

二、己○○於民國107 年5 月22日17時至18時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園市○○區○○街000 巷00號，即乙○○向他人借用之處所，以甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命一次。

三、乙○○於107 年5 月22日17、18時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園市○○區○○街000 巷00號，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命一次。

四、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月22日23時55分為警採尿回溯96小時內某時，在臺灣地區不詳地點（起訴書記載於107 年5 月22日中午12點30分許，在桃園市蘆竹區某友人住處，應予更正），將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命一次。

五、戊○○、己○○、乙○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可不得持有或施用，竟於107 年5 月18、19日某時許，經姓名、年籍不詳綽號「黑青」之人向己○○表示，海洛因磚每塊價值新臺幣（下同）85萬元，但如一次購買數量較多時，每塊價格可再降低，降低幅度則要再視購買數量決定，如果一次購買四塊，每塊可以75萬元計算等語。

107 年5 月20日晚間至5 月21日凌晨某時許，在桃園市八德區某處賭場內，己○○向戊○○提及此事，戊○○，便基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，表示願意出資購買海洛因磚一塊，戊○○後向賭場聚賭之眾人要約合資購買海洛因磚，甲○○在旁聽見此事，亦隨即基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，向戊○○表示願出資購買海洛因磚一塊，之後戊○○另於桃園市某處向乙○○詢問有無意願出資一同購買海洛因磚，乙○○聽聞後先表示會代為尋覓買主，嗣後並向戊○○佯稱尋得出資者，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意聯絡，願出資購買海洛因磚一塊，即由己○○、戊○○、甲○○及乙○○四人相約合資購買海洛因磚四塊。

於107年5 月22日上午某時許，戊○○先於桃園市○○區○○道○號大湳交流道向乙○○所派來交付購毒款項之丁○○收取現金75萬元後，再驅車前往臺北市士林區重慶北路四段之鬍鬚張魯肉飯前，於同日中午12點許，向甲○○收取現金75萬元，而己○○則隨後到場與戊○○會合，戊○○先將收得包含自己購買海洛因之款項225 萬元交予己○○，並於107 年5月22日中午某時許，由己○○駕車帶領，各自駕車前往臺北市百齡橋下路邊之某統一便利超商旁，由己○○交付現金300 萬元予「黑青」以取得海洛因磚四塊（總淨重1,422.71公克；

總純質淨重約1,266.50公克），待己○○取得海洛因磚四塊後，己○○與戊○○駕車前往桃園市八德區某處搭載甲○○，再一同前往桃園市○○區○○街000 巷00號，即乙○○向他人借用之處所會合。

嗣抵達該處所後，經乙○○帶領戊○○、己○○、甲○○三人進入該處所之廚房，己○○即將海洛因磚放在廚房之餐桌上，戊○○、己○○、甲○○及乙○○便一同試用及測試所購買之海洛因磚品質，甲○○先將其中一塊海洛因磚以美工刀刮下一小片並磨碎成粉末後，於17時許己○○、戊○○及甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別將海洛因粉末摻入香菸內點燃產生煙霧吸食方式測試之，乙○○則將上開刮取下之海洛因粉末放置在鋁箔紙上燒烤，並將經燒烤後之海洛因放入水中測試，即其等以上開方式而共同持有上揭海洛因磚；

嗣戊○○續將上開海洛因磚所刮下磨成粉末之海洛因再放置入夾鏈袋成為海洛因四小包（總淨重：2.33公克；

總純質淨重：1.81公克）。

迄107 年5 月22日19時20分許，為警持搜索票在乙○○所使用之上揭處所查獲。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、被告甲○○部分

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，共同被告戊○○、乙○○及己○○於警詢所為之陳述，係屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人既不同意作為證據，依上開規定，上開共同被告警詢時所為之陳述對被告甲○○所犯部分，自無證據能力。

又理由中雖有引用乙○○於警詢所為之供述作為證述使用，然此部分係用來證明乙○○自己對於海洛因經燒烤後如何辨別品質有所認識，與被告甲○○所犯部分無關，當不在排除使用之範圍，合先敘明。

（二）甲○○及其辯護人另爭執，共同被告戊○○、乙○○及己○○於偵查時之陳述未經具結，無具證據能力。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

又按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

查本案被告戊○○、己○○及乙○○分別在檢察官面前以被告身分作成未經具結之陳述，依上述並無違法之情事，且本質係屬被告甲○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應為傳聞證據，然本院觀諸其等於檢察官偵查時之陳述，對於檢察官之問題均能為連續陳述，於檢察官偵查時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，且被告及其辯護人復未釋明其等於偵查中之證述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，自有證據能力。

（三）至其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。

二、被告戊○○、己○○、乙○○部分

（一）本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上開被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體事項

一、認定事實之證據及理由

（一）事實欄一部分訊據被告戊○○於偵審中均對此部事實坦承不諱（見107年度偵字第13623 號卷二第50頁正反面、107 訴字第592號卷一第96頁），並與新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4260號卷第12頁至第14頁）互核一致，足認被告之自白與事實相符，此部分被告之犯行勘以認定。

（二）事實欄二部分訊據被告己○○於偵審中均對此部事實坦承不諱（見107年度偵字第13623 號卷二第47頁正反面、107 訴字第592號卷一第96頁），並與新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4258號卷第16頁至第18頁）互核一致，足認被告之自白與事實相符，此部分被告之犯行應可認定。

（三）事實欄三部分訊據被告乙○○於偵審中均對此部事實坦承不諱（見107年度偵字第13623 號卷二第43頁正反面、107 訴字第592號卷一第96頁），並與新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5日報告編號UL/2018/00000000 號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4261號卷第14頁至第16頁）互核一致，足認被告之自白與事實相符，此部分被告之犯行足以認定。

（四）事實欄四部分1.訊據被告甲○○於偵審中對於施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見107 年度偵字第13623 號卷二第39頁反面、107 訴字第592 號卷一第151 頁），並與新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4259號卷第13頁至第15頁）互核一致，足認被告此部分之自白與事實相符，此部分犯行可為認定。

2.被告甲○○雖稱是於107 年5 月22日中午12點30分許，在蘆竹區某友人住處，施用第二級毒品甲基安非他命，然上開時間被告甲○○應是在臺北市士林區重慶北路四段之鬍鬚張魯肉飯前交付購毒款項75萬元與戊○○，應難認定在此短暫時間內，被告甲○○可另行到達桃園市蘆竹區某處而為施用甲基安非他命之犯行，是就被告施用甲基安非他命之時間、地點，本院認定且應更正如事實欄四所示。

（五）事實欄五部分訊據被告甲○○矢口否認有何共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，辯稱：我雖有拿錢給戊○○，為單純借款關係，並非要合資購買海洛因，且案發當時，我也沒有用美工刀刮取海洛因磚，亦沒有將海洛因粉末捲煙試用云云；

另被告乙○○亦否認有何共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，辯稱：與戊○○合資購買海洛因磚的人是丁○○，丁○○因為有在施用海洛因，所以有意願購買海洛因磚，但戊○○與丁○○間是如何聯繫，如何約定交付購毒款項，我不清楚，這都是戊○○與丁○○自己聯繫的云云。

經查：1.被告戊○○及己○○對於共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之事實均坦承不諱（見本院訴字卷四第194 頁），且有扣案如附表一、二所示之海洛因及加熱器、行動電話等物於案可佐，足認被告戊○○與己○○之自白與事實相符，其等此部分之犯行應可認定。

2.己○○於偵查時就毒品交易過程證稱：在被警方緝獲的幾天前，我在臺北的賭場遇到綽號「黑青」之男子，「黑青」向我表示他最近在賣海洛因，我便詢問價錢多少，「黑青」表示一塊85萬元，我便詢問能不能算便宜一點，「黑青」表示要看購賣的數量，如果多買則可以算便宜一些，後來我再向「黑青」講價，確定一次買四塊的話可以一塊便宜10萬元。

而我與「黑青」聯絡方式是在賭場見面時就有交付一支手機給我，要求要聯絡海洛因的事情都用該手機，後來我透過該手機與「黑青」約定好交易時間跟地點，等我到現場時，「黑青」要我在途中的一家超商下車買香菸跟飲料，下車時我車子沒有熄火，窗戶也沒有關，錢則放在副駕駛座上，等我從超商買東西回來時，放在副駕駛座上的錢已經不見，海洛因則是用一個銀色袋子裝著，雖然我中間離開確實有風險，但是我想都已經談到這個地步，彼此應該有一定的信任度，而且我有聽過「黑青」的事情，感覺是個有誠信的人；

錢的部分則是案發當天，我跟戊○○先約好在鬍鬚張旁邊，我到戊○○的車上拿225萬元，之後再回我自己的車上將我自己的75萬元跟225 萬元放在一起，接著戊○○跟著我的車到取貨地點，等我到達跟「黑青」約好的取貨地點時，戊○○的車則是停在我的車子前面等語（見107 年度偵字第13623 號卷一第83頁至第87頁），此與戊○○偵查時就與己○○一同前往取貨證述之內容相符（見107 年度偵字第13623 號卷二第128頁反面至第129 頁），是本案之四塊海洛因磚是由己○○以300 萬元之價格於臺北市百齡橋下某處向「黑青」購得，且是由戊○○交付225 萬元予己○○後，陪同己○○與「黑青」取得海洛因磚之情，應可認定。

3.戊○○於偵查時證稱：我認識己○○、乙○○及甲○○，跟他們三人是分別在賭場認識的，在被警方查獲的兩天前，我與己○○及甲○○在桃園市八德區興豐路的賭場賭博，乙○○不在，那時是己○○來找我並向我表示，海洛因磚一塊現在行情85萬元，他有管道可以拿75萬元拿到一塊，不過一次要拿四塊，己○○並表示想要跟我合資一起買，但是我們兩個加起來也只有兩塊，在討論時甲○○在旁聽到，有表示他也要拿一塊，後來在己○○講完隔天，也就是被查獲當天的凌晨一、兩點許，我去找乙○○，跟乙○○說市面海洛因磚一塊要85萬元到90萬元，如果我們這次合資一起買可以拿到一人75萬元，乙○○聽完說好，當天中午乙○○就叫「紅毛」即丁○○把錢送到八德交流道（即國道二號大湳交流道）下的一家統一便利商店給我，與丁○○碰面拿錢時，丁○○僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」，而丁○○的老大就是乙○○，我拿到錢之後再打電話給甲○○，跟甲○○約在台北市重慶北路的鬍鬚張，大約是在中午12點多時甲○○把75萬元交給我，我們這邊的錢湊齊了後，我接著打給己○○約時間跟地點，而我們聯絡的方式都是透過LINE或是FACETIME的通話功能等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第128 頁至第129頁反面）；

另甲○○於偵查時證稱：戊○○在107 年5 月20日或21日下午某時，在八德一間檳榔攤跟我說一起購買海洛因磚會比較便宜，那是一個賭博的地方，戊○○跟我說要交75萬元給他，在107 年5 月22日中午時，戊○○約我在台北市重慶北路的鬍鬚張交錢給他，我有去，我去的時候戊○○就上了我的車，然後我就把錢交給戊○○，這錢是我賭博贏來的，75萬元大概可以買一塊海洛因磚，行情價一塊海洛因磚我聽說要超過80萬元，大概是80萬元到90萬元，至於戊○○是去哪裡買海洛因磚或是跟誰買，戊○○都沒有講。

這次我是因為聽到外面海洛因要漲價，剛好手邊有錢才會一次購買比較多的毒品等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第39頁反面至第41頁）及己○○於審理時以證人身分作證時自陳，戊○○與甲○○於賭場討論購買海洛因磚之當天確有在場（見本院訴字卷四第86頁）。

戊○○於審理時作證時，雖就甲○○是否透過通訊軟體告知要一同購買海洛因及甲○○交付75萬元之時間究為當天12時許或13時許等細節部分略有出入，然其證詞與己○○、甲○○共同合意購買海洛因磚之時間、地點、價格、毒品交貨方式、與丁○○聯絡過程及試用毒品之方式等重要關鍵事實，所為之證述內容於偵查時所述實為一致，且有上開甲○○及己○○之證詞可佐其說，衡諸本案距離案發之時已久，戊○○就細節內容證詞雖前後有所出入，但仍屬可信。

由上述證詞，則於107 年5 月20日晚間至5 月21日凌晨某時許，在桃園市八德區興豐路賭場，是己○○告知戊○○購買海洛因磚之訊息後，再由戊○○探詢其他人是否有合資購買海洛因之意願，而一旁甲○○當場表示要一同合資購買，並於案發當日中午在臺北市重慶北路之鬍鬚張滷肉飯店前，甲○○交付購毒款項75萬元現金予戊○○，以及戊○○是在離開賭場後，方才另外告知乙○○本案購買海洛因磚之計畫，之後由乙○○指派丁○○將購毒款項75萬元送至高速公路大湳交流道附近之便利商店予戊○○等情，應可認定。

4.己○○、戊○○與「黑青」交易完畢取得海洛因磚後，驅車前往桃園市八德區某處搭載甲○○，等接到甲○○後己○○、戊○○及甲○○三人便一同前往桃園市○○區○○街000 巷00號，嗣抵達該處所後，由己○○將海洛因磚從車上攜入屋內，並將海洛因磚放在廚房之餐桌上，示意由大家先一同試用及測試所購買之海洛因磚品質，之後再做分配等情，業經被告己○○、甲○○於偵查時供述明確（見107 年度偵字第13623 號卷二第40頁反面、第84頁反面），且與被告戊○○於審理所證稱是由己○○將海洛因放置於餐桌上等情（本院訴字卷四第54頁）可互一致，是此部事實可堪認定。

5.己○○於偵查時證稱：甲○○用美工刀將海洛因磚割了一塊三角形，放在桌上用名片壓成粉末，因為海洛因有受潮問題，我在趕緊用膠帶把割破的地方貼起來等語（見107年度偵字第13623 號卷二第84頁反面），己○○既是隨後將被割破處用膠帶貼起來之人，必然對於以美工刀割開刮取海洛因之人印象較他人深刻，其所為之證詞應為可採；

且乙○○亦於偵查時證稱：當場我是看到刮取海洛因磚的人是甲○○等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第45頁），與己○○供述可互核一致。

是海洛因磚經己○○從車上拿到廚房放置於餐桌上後，再由甲○○以美工刀刮取供眾人試用之情，實可認定。

6.戊○○於偵查及審理時證稱：割下來的海洛因，我、己○○及甲○○都有利用捲菸的方式測試純度，而乙○○沒有用海洛因所以沒有一起抽捲菸，乙○○是將海洛因先放到鋁箔紙上燒，之後再放到水裡測試海洛因的品質，如果燒烤時的顏色呈現黃色表示純度較好，如果是黑色表示純度不好，燒好之後放入水中，如果呈現煙霧的線表示品質較好等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第129 頁、本院訴字卷四第54頁），被告戊○○就測試海洛因過程之供述於偵查及審理時均為一致，且其對於案發過程亦於偵查時便已自白，並無虛構或變造經過之必要，是上開證詞應為可採。

且就戊○○、己○○及甲○○均有試用海洛因以及乙○○確實有將放置於鋁箔紙之經燒烤後的海洛因放入水中測試純度之情，亦經己○○於審理時證述在卷（見本院訴字卷四第94頁）；

另甲○○於審理時經檢察官詰問「你有看到乙○○係如何測試海洛因磚的品質嗎？」時，亦證稱：放在鋁箔紙燒，然後燒融化之後放到水杯裡看等語（見本院訴字卷四第138 頁）；

而乙○○雖無施用海洛因之前案紀錄，然乙○○於警詢時曾稱：海洛因如果放到鋁箔紙上燒，看海洛因粉末有沒有變色，要是呈現黑色就是品質很差，如果呈現金黃色就是品質不錯等語（見107 年度偵字第13623 號卷一第32頁反面），顯見乙○○對於如何判別海洛因純度有所認識，再者乙○○於偵查及審理時對於自己確實有將燒烤後之海洛因放入水中查看之客觀事實亦坦承不諱，甚至於本院準備程序法官訊問時自陳，其有將海洛因粉末放在錫箔紙上燒之後，再將燒過的粉末放入水中等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第44頁、本院訴字卷一第96頁反面）。

綜合上述證詞，己○○、戊○○及甲○○是將海洛因粉末摻入香菸內點燃產吸食之方式測試，進而施用海洛因一次，而乙○○則是以將海洛因粉末放置在鋁箔紙上燒烤後放入水中之方式測試海洛因純度、品質之情，亦可認定。

7.再者，戊○○於偵查中明確證稱，當初其與丁○○碰面時，丁○○僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」，而丁○○的老大就是乙○○以及看起來從頭到尾都是乙○○要買，丁○○只是單純拿合資的錢來而已等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第133 頁），並佐以乙○○理所當然地與戊○○、己○○及甲○○一同測試海洛因磚純度之舉措可知，乙○○實為本案合資購買海洛因磚之人。

8.按證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；

證人證述前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院107 年度台上字第1745號判決、第1777號判決、第2395號判決意旨可資參照）。

9.甲○○之辯護人雖認，戊○○對於交付己○○之款項數額是225 萬元或330 萬元供述有所不一，然戊○○雖於審理時曾稱是交付己○○300 萬元，然而經辯護人再次確認後，戊○○便已隨即更正為225 萬元，且強調是給己○○三塊海洛因磚的錢，此部分與己○○於偵查時所述，戊○○當天交付款項金額為225 萬元，實為一致，實則戊○○於審理時證稱之300 萬元應屬一時口誤，自無由因此認戊○○之供述不可採信；

甲○○之辯護人又稱，依照戊○○、己○○所述，在賭場商討購買海洛因磚時，甲○○既然且當場表示要合資購買，則己○○當會知情，而戊○○所述甲○○是用傳簡訊告知之說法亦於常理不符，足見甲○○並未在場等語，然而甲○○在場之情，有戊○○及己○○兩人之證詞可互核一致，已如上述，再者甲○○亦於偵查時向檢察官自白其當時在場，並詳細說出海洛因磚一塊價格是75萬元，觀諸該次筆錄，被告甲○○不僅是與其他共同被告隔離，是單獨接受檢察官訊問，且偵訊時均有辯護人在旁，若甲○○沒有親身經歷，斷無須編造此等不利於己事實而自陷於罪，更何況甲○○所述與戊○○之證詞可互核一致，若非甲○○親身經歷，又豈能在隔離訊問之狀況下，做出此等與戊○○一致之供述。

此外己○○雖在證詞中始終表示當時不知道另外其他兩名合資購毒之人為何人，因為均是由戊○○負責接洽等語，又己○○雖與戊○○、甲○○同在賭場，然而戊○○與甲○○接洽之當下，己○○是否在旁猶未可知，又或因當場環境吵雜己○○未能實際聽聞戊○○與甲○○之對話，然在有前開事證可佐之情況下，自不能因此便率認甲○○當日並不在場；

此外，甲○○雖辯稱當天並未有刮取海洛因磚或是以海洛因粉末捲煙加以試用之行為，然從戊○○偵審時所為之證詞、己○○審理時之證詞及甲○○之尿液檢測報告等證據均可佐證，甲○○於案發時確有施用海洛因之情；

另戊○○之供述雖事實內容之細節部分，前後供述略有出入，因距離案發之日時隔已久，供述內容略有出入實屬常情，自不能僅以部分供述內容之出入便率認其所述均無可採，且本院比對共同被告彼此間證詞加以取捨，已就事實部分認定如前。

是被告甲○○與其辯護人所辯均無理由，要無可採。

10.被告乙○○雖以前詞置辯且辯稱：我沒有共同出資購買海洛因，我有另一位朋友叫丁○○，綽號為「紅毛」，在107 年5 月21日時，我與戊○○還有丁○○一起在大園某位友人住處，當時戊○○有提到大家一起買海洛因磚會比較便宜，而107 年5 月22日是丁○○拿75萬去給戊○○，我自己沒有施用海洛因，這次海洛因也不是我買的，我跟丁○○是一起賭博會互相調度的關係，他並不是我的小弟，至於我沒有買海洛因卻在他們燒烤試用海洛因時，隨手將鋁箔紙丟到水杯裡面看有什麼反應，其實我沒有什麼特別想法，只是想說因為海洛因燒過也沒有什麼用，所以好奇拿來測試云云。

然查：⑴證人丁○○於本院作證時供稱：我是在107 年5 月21日與戊○○、乙○○等人在一起賭博，在那邊時戊○○找乙○○購買海洛因，但因為乙○○沒有吃海洛因，所以乙○○說不要，但我有在吃，所以我當場有跟戊○○說我也要一塊海洛因磚，戊○○跟我說隔天5 月22日要到八德交流道（即國道二號大湳交流道）交75萬元，在我中午拿錢給戊○○時，他跟我說如果買好之後，當天晚上7 、8 點去乙○○家碰面試用海洛因，而我跟戊○○都是用LINE聯絡，當天晚上我也有到乙○○家，但是我到的時候看到警察，我就沒有進去而是回去臺北云云。

然依戊○○之證詞可知，乙○○並不在賭場，要合資購買海洛因之事，是隔天戊○○才向乙○○提及，且無論是收取75萬元的過程或是拿到海洛因磚之後，戊○○都只有跟乙○○聯絡，沒有與丁○○聯絡，因戊○○沒有丁○○電話，而前往乙○○家試用海洛因磚也非事先說好是臨時約定。

比較丁○○與戊○○兩人說法可知，丁○○說詞對於案發經過的事實有所出入，且明顯多屬袒護或迎合乙○○之詞，甚至丁○○經本院訊問本次購買的海洛因磚一塊原本行情價為何以及透過合資購買可以便宜多少，此等購毒之關鍵問題都無法回答，丁○○之證詞漏洞百出，乃臨訟杜撰之詞，毫無可採。

⑵另查戊○○對於乙○○是否透過丁○○一同購毒即丁○○是否為乙○○之小弟，替乙○○於購毒當天代送75萬元購毒款項部分，戊○○於偵查中證稱，當初其與丁○○碰面時，丁○○僅表示「這筆錢是我老大要我拿給你的」、丁○○的老大就是乙○○，丁○○只是單純拿合資的錢來而已等語，卻於審理時先是改稱我會認為丁○○是乙○○的小弟是因為丁○○常常跟乙○○在一起而且年紀又比乙○○小云云，後經檢察官當庭向戊○○確認偵查時為何有「這筆錢是我老大要我拿給你的」此具體之供述時，戊○○卻否認丁○○有這樣說，至於偵查時會作出這樣供述可能因為當時在提藥云云。

然從戊○○證述的順序觀察，戊○○首先是以年紀落差作為判斷丁○○及乙○○兩人之關係，並未否認丁○○曾經說過「這筆錢是我老大要我拿給你的」，但依常理在幫派團體中決定大哥或小弟之地位，本不以年齡為要件，戊○○此一說法已顯屬無稽，後經檢察官再行確認時，戊○○則否認丁○○有過上開陳述，並以偵查時當初可能在提藥的說法來作為前後供述不一之理由，然戊○○於偵查時對於案發經過均供述歷歷且與本次審理時之證述亦屬相符，是戊○○所謂提藥之說法，亦無可採。

而戊○○於審理時就乙○○是否確有合資購買海洛因之證述多避重就輕，但就戊○○於偵查時之證詞觀察已可明確認定，丁○○確實是替乙○○交付款項，且丁○○本身證詞也明顯與戊○○之證述矛盾。

綜上所述，戊○○於審理時證稱，其印象中乙○○有要找「紅毛」來買海洛因云云，即戊○○於審理時對乙○○非合資購毒者之證詞內容，應屬為替乙○○脫免刑責之說詞，此部分亦無可採。

⑶乙○○雖於審理時辯稱從頭到尾均未涉入戊○○及丁○○合資購毒之溝通過程，然即便是從上述對乙○○較有利之戊○○審理時所為之證詞內容觀察，乙○○仍有協助聯絡丁○○之事實，兩人供述已明顯有所矛盾，且乙○○自己於偵查時所為之供述乃係稱，其是轉告丁○○購毒資訊讓丁○○與戊○○聯絡，比對乙○○自己前後所述觀察亦不一致，再者丁○○及戊○○上開證詞內容實無可採，已如上述，是被告乙○○辯稱實際上是由丁○○與戊○○合資購毒之情，應無可採。

⑷乙○○雖就測試毒品過程辯稱，其僅是出於好奇，而隨手將鋁箔紙丟到水杯裡面看有什麼反應云云。

然乙○○不僅是先將海洛因粉末置於鋁箔紙上燒烤後，更將盛有海洛因粉末之鋁箔紙放入水中，進而觀察購買海洛因磚之品質，此部分之事實已認定如上，衡諸常情，如此高純度且價格不斐之海洛因磚，自應由所有人即實際出資者進行測試，乙○○雖辯稱實際購毒者為丁○○，然乙○○在當下根本無等待丁○○到場試用毒品之意，未曾事先得到丁○○之委託或同意由其代為試用毒品，更何況所謂丁○○為實際購毒者之說法顯不可採，本院業駁斥如前，是乙○○上開辯稱乃是出於好奇而僅有將燒烤過的海洛因放入水中云云，要無足採。

11.此外，戊○○、己○○及甲○○測試海洛因磚品質，而以捲菸方式施用海洛因一次犯行部分：⑴戊○○與己○○就此部分犯行亦均坦承不諱（見107 年度偵字第13623 號卷二第47頁正反面、第50頁正反面、107訴字第592 號卷一第96頁），且就戊○○部分另有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4260號卷第12頁至第14頁）在卷可參；

另就己○○部分則有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4258號卷第16頁至第18頁）在卷可佐。

是足認被告戊○○及己○○此部分之自白與事實相符，其等犯行應可認定。

⑵查被告甲○○另於107 年5 月22日在桃園市○○區○○街000 巷00號，即乙○○向他人借用之處所，以將海洛因摻入香菸內點燃產生煙霧吸食，施用海洛因一次之情，另經戊○○於偵查及審理時證稱：割下來的海洛因，我、己○○及甲○○都有用捲煙的方式測試純度等語（見107 年度偵字第13623 號卷二第129 頁、本院訴字卷四第54頁），被告戊○○就測試海洛因過程之供述於偵查及審理時均為一致，且其對於案發過程亦於偵查時便已自白，並無虛構或變造經過之必要，是上開證詞應為可採，戊○○上開證述之內容，亦經己○○於審理是證述在卷（見本院訴字卷四第94頁），兩人所述就甲○○確實有於上開時地施用海洛因一次之情可互核一致，且另有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107 年度毒偵字第4259號卷第13頁至第15頁）在卷可佐，是被告甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行亦勘以認定。

⑶被告甲○○雖矢口否認稱，其並未在107 年5 月22日在桃園市○○區○○街000 巷00號，以捲菸之方式施用海洛因云云，然此部分犯行業經戊○○及己○○指證歷歷，且有上開檢驗報告等客觀證據在卷可參，被告甲○○否認於上開時、地施用海洛因，實則乃為求脫免共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上之刑責，是被告甲○○上開所辯，自無可採。

12.是以，比對上開證詞並佐以如附表所示之扣案毒品、扣案物，被告戊○○、己○○、乙○○及甲○○確有如事實欄五所載之犯行，堪以認定。

（六）證據調查之駁回按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

查被告甲○○及其辯護人另聲請傳喚證人何尚純、張優玲及李淑玲等人到庭詰問。

惟本院就被告之犯行，業經認定如前，本案待證事證已臻明確，是被告辯護人此部分之聲請調查證據事項，本院認核無調查必要性，應予駁回。

（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告等人上揭犯行均堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較1.按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。

而修正前之20條第3項之規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」

，修正後之該條規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」

，可知修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若5 年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更，無須進行新舊法比較，應逕行適用裁判時之規定。

惟於前揭法律修正前，若已符合修法前之「5 年內再犯」之3 犯以上之情形，因已符合舊法時之訴追要件，基於法律之程序安定性，應認於此種情形下，不因法律修正而有更易。

2.次按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

另按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

3.查被告戊○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6993號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經依本院89年度毒聲字第1445號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1 月15日執行完畢釋放，並經本署檢察官以92年度戒偵字第57號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，再因施用毒品案件，經本院95年度訴字第2139號判決處有期徒刑8 月確定。

4.被告己○○前於102 年間因施用毒品案件，經本院102 年度毒聲字第475 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年4 月8 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方署檢察官以103 年度毒偵字第1344號、103 年度毒偵緝字第106 、107 、108 號為不起訴處分確定，又於觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，即103 年間因施用毒品案件，經本院103 年度審訴字第1795號判決判處應執行有期徒刑7 月確定。

5.被告乙○○前於民國103 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字4823號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於103 年12月12日確定，嗣於緩起訴期間內故意犯罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官撤銷緩起訴處分後，向臺灣新北地方法院聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第1868號判處有期徒刑4 月確定，又依上揭決議意旨，被告乙○○事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，後被告乙○○另於5 年內，於106 年間因再次施用毒品犯行，經本院107 年度審訴字第323號判處有期徒刑5月確定。

6.被告甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第542 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第1065號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，再經本院以88年度毒聲字第3439號裁定停止戒治並付保護管束出所，嗣因保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，又經本院以88年度毒聲字第4631號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，於91年2 月16日執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵第130 號為不起訴處分確定；

復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2237號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結釋放出所，該次施用毒品犯行並經本院以92年度桃簡字第1589號判決判處有期徒刑5 月確定。

7.是被告戊○○、己○○、乙○○及甲○○，於本案施用毒品犯行均應屬「三犯」，顯非5 年後再犯或新法3 年後再犯之情形，且現行規定對5 年後再犯者仍適用初犯之規定，其立法理由係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，始為此規定，被告戊○○、己○○、乙○○及甲○○既已為三犯之情況自應依法追訴。

（二）核被告戊○○所為事實欄一及事實欄五之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；

核被告己○○所為事實欄二及事實欄五之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；

核被告乙○○所為事實欄三及事實欄五之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；

核被告甲○○所為事實欄四及事實欄五之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

（三）被告甲○○於事實欄五所載之時、地施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經起訴書詳載於犯罪事實欄五，本為起訴效力所及，並此敘明。

（四）按所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔；

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號可供參照）。

查被告戊○○、己○○及甲○○所犯之施用第一級毒品之低度行為，為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收；

另戊○○、己○○、乙○○及甲○○施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（五）按刑法第28條共同正犯之成立，並不以行為人間具有直接犯意聯絡為必要，倘各行為人有互相利用，共同完成犯罪計畫之意思，而由其中一人或若干人居中聯絡，仍可成立共同正犯，即學理上所謂之間接共同正犯（最高法院103年台上字第4143號刑事判決意旨參照）。

查被告戊○○、己○○、乙○○及甲○○，透過己○○接洽買家並取得海洛因等方式為事前謀議及分工合作方式，以達成其等共同持有純質淨重10公克以上之海洛因之共同目的，就犯行持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，就此部分應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

（六）被告戊○○、己○○、乙○○及甲○○均所犯之施用第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，犯意各別、行為互殊，均應予以分論併罰。

（七）刑之加重1.被告戊○○於100 年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第300 號判決各判處有期徒刑6 月、8月，並分別經臺灣高等法院100 年度上訴字第3025號及最高法院以101 年度台上字第693 號判決上訴駁回確定；

再於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第7 號判決處有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院101 年度上訴字第3127號判決上訴駁回確定，前開後2 罪刑經裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於104 年6 月23日徒刑期滿執行完畢。

2.被告己○○於103 年因施用毒品案件，經本院103 年度審訴字第1795號判決處應執行有期徒刑7 月確定；

又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院103 年度審訴字第1968號判決處應執行有期徒刑7 月確定；

再於104 年間因施用毒品案件，經本院104 年度審訴字第1209號判決各判處有期徒刑8 月、4 月確定；

上開各罪刑經裁定定應執行刑及接續執行後，於105 年12月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於106 年3 月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

3.被告乙○○前於103 年間施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4823號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣於緩起訴期間內故意犯罪，經該署檢察官撤銷緩起訴處分後，經臺灣新北地方法院105 年度簡字第1868號判決處有期徒刑4 月確定，於105年8 月11日易科罰金執行完畢。

4.被告甲○○於98年間因施用毒品案件，經本院98年度審訴字第1201號判決處應執行有期徒刑2 年確定，於100 年7月27日假釋出監並交付保護管束，惟因於假釋中因故意更犯罪而撤銷其假釋（殘刑4 月5 日）；

復於100 年間因施用毒品案件，經本院101 年度審易緝字第78號判決處有期徒刑8 月確定；

再於101 年間，因持有第一級毒品案件，經本院101 年度審訴字第1992號判決處有期徒刑1 年10月；

嗣提起上訴，經臺灣高等法院102 年度上訴字第579 號判決撤銷原判決，改判決處有期徒刑1 年9 月確定；

上開後2 罪刑案經定應執行有期徒刑2 年4 月；

又於102 年間因施用毒品案件，經本院103 年度審訴字第5 號判決處有期徒刑8 月、6 月確定；

就有期徒刑6 月部分，先於104年8 月21日因易科罰金執行完畢，另有期徒刑8 月部分，則接續上開殘刑4 月5 日、及前揭應執行有期徒刑2 年4月執行，於105 年3 月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105 年11月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

5.被告戊○○、己○○、乙○○、甲○○分有如前開所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告戊○○、己○○、乙○○、甲○○於前案中均有違反毒品危害防制條例之案件與其等本案所犯之罪罪質相同，足見被告等人對於刑罰反應力顯較常人薄弱，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（八）爰審酌被告戊○○、己○○、甲○○及乙○○明知毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會秩序，竟罔顧法紀而為事實欄所載之施用及逾量持有海洛因犯行，所為實要無可取，且被告於本案所持有之海洛因數量甚鉅，純度甚高，自應嚴予非難，另衡酌被告戊○○、己○○於偵查時便坦認犯行之犯後態度，並參酌被告甲○○於偵查及審理時就逾量持有海洛因之犯行多次翻異其詞，且於108 年3月12日、109 年5 月19日無故未到庭，並曾於審理過程中遭本院拘提之情，足見被告不僅無視司法制度乃具有限性之公共財，徒耗國家資源，益徵被告犯後態度非佳，復審酌被告乙○○於逾量持有海洛因之部分否認犯行外，更將試圖該部分之罪責推由丁○○承擔，所為要無可取，犯後態度亦難認良好，並斟酌本案扣得海洛因之數量甚鉅且純度亦高，另衡酌被告施用毒品之部分，該犯罪乃戕害一己身體健康之性質及被告各自之家庭生活狀況、教育智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○所犯施用第二級毒品犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準，另就被告戊○○、乙○○及甲○○所犯部份合併定應執行之刑。

（九）另按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過苛者，始有此適用，又必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

被告甲○○之辯護人為其主張，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，本院審酌被告甲○○於本案所有持有之海洛因數量甚大且純度亦高，而被告甲○○於偵查及審理時又多次翻異其詞，未見絲毫悔悟之心，實難認被告甲○○之犯罪情節有何情輕法重之情。

是被告甲○○在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

是以，被告甲○○之辯護人上開主張尚難遽採。

三、沒收

（一）海洛因扣案如附表一所示之海洛因係屬查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又該裝載上開毒品之包裝袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。

至鑑定時取樣供鑑定之海洛因，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之，併予敘明。

（二）犯罪工具1.按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。

2.扣案如附表二編號一所示之加熱器1 台及行動電話1 支，均係被告戊○○所有，且加熱器供本案測試海洛因純度使用，而行動電話則供被告戊○○聯繫其他被告使用，業據被告戊○○供承在卷（見本院訴字卷四第181 頁至第182頁、第186 頁），均屬本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，對被告戊○○諭知沒收。

3.扣案如附表二編號二之行動電話1 支，係被告己○○所有，且供被告己○○聯繫毒品上游使用，業據被告己○○供承在卷（見本院訴字卷四第184 頁），是該行動電話當屬本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，對被告己○○諭知沒收。

4.扣案如附表二編號所示之WIFI分享器1 台係被告甲○○所有，且供被告甲○○聯繫被告戊○○使用，業據被告甲○○供承在卷（見本院訴字卷四第180 頁），為本案之犯罪工具，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，對被告甲○○諭知沒收。

5.被告甲○○雖另稱扣案兩支I PNONE 牌行動電話均所有，且其中一支為供被告甲○○聯繫被告戊○○使用等語，業據被告供承，然被告甲○○對究竟是以其中何支I PHONE牌行動電話聯絡被告戊○○一事無法特定，查本案卷內並無上開行動電話通訊內容之相關截圖，如為沒收程序則必需送請數位鑑識，耗費成本探知，徒增程序上之繁費，手段與目的間有失衡之虞，顯非相當，就此部分爰不併為宣告沒收。

6.至於其餘扣案物，依卷內事證尚無證據證明與被告等人於本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年5 月22日中午12時30分許，在桃園市蘆竹區之某友人住處，以將海洛因加入香菸內點燃之產生煙霧之方式吸食，而施用海洛因一次等情，認被告甲○○另涉違反毒品危害防制條第10條第1條施用第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵查時之自白、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5 日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告，為其主要論據。

四、然查：由戊○○及己○○之證述可知，被告甲○○確實有於107 年5 月22日16時至19時許，在桃園市○○區○○街000巷00號，即乙○○向他人借用之處所，以將海洛因摻入香菸內點燃產生煙霧吸食，施用海洛因一次，此部分事實業經本院認定如上，雖公訴意旨提出新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：Q0000000號）、勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月5日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告作為證據，然上開證據所示被告甲○○採集尿液之時間為107 年5 月22日23時55分，而本院既已認定被告甲○○有於107 年5 月22日16時至19時施用海洛因，是該次檢驗報告無由證明被告甲○○確有於107 年5 月22日中午12時30分許，在桃園市蘆竹區之某友人住處施用第一級毒品海洛因之情，實則此部分施用之事實僅有被告甲○○之自白可佐，是被告固坦認此部分犯行，惟被告自白不得為唯一證據，需有其他補強證據方可認定之，而本案此部分查無其他足可補強被告甲○○此部分自白之供述或非供述證據，自不能僅憑被告甲○○之自白為其有罪之認定。

五、是依照現存之客觀事證，尚難認被告甲○○有於07年5 月22日中午12時30分許，在桃園市蘆竹區之某友人住處，以將海洛因加入香菸內點燃之產生煙霧之方式吸食，而施用海洛因，此部分自難逕以毒品危害防制條例第10條第1項之規定相繩。

六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○有公訴意旨所指涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於被告之認定，本件不能證明被告甲○○此部分之犯罪，依法自應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，依依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，經檢察官曾柏涵、古御詩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一
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│編號│名稱及數量          │ 鑑定報告         │
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│1   │海洛因磚4 塊（淨重  │法務部調查局濫用藥│
│    │1,422.71公克，純質淨│物實驗室107 年6 月│
│    │重1,266.50 公克）   │8 日調科壹字第1072│
│    │                    │0000000 號鑑定書（│
│    │                    │107 年度偵字第1362│
│    │                    │3 號卷二第114頁） │
├──┼──────────┼─────────┤
│2   │海洛因4 小包（淨重  │法務部調查局濫用藥│
│    │2.33公克，純質淨重  │物實驗室107 年6 月│
│    │1.81公克 ）         │15日調科壹字第1072│
│    │                    │0000000 號鑑定書（│
│    │                    │107 年度偵字第1362│
│    │                    │3 號卷二第139 頁）│
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附表二
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│編號│名稱及數量            │ 備註             │
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│1   │加熱器1臺             │戊○○所有        │
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│2   │I PHONE 牌行動電話1 支│戊○○所有        │
├──┼───────────┼─────────┤
│3   │SOS 牌行動電話1 支    │己○○所有        │
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│4   │WIFI分享器1臺         │甲○○所有        │
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