臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,573,20200320,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第573號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳東靖



選任辯護人 洪崇遠律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11377 號），本院判決如下：

主 文

吳東靖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事 實

一、吳東靖因需錢孔急，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106 年11月17日凌晨4 時11分、上午8 時1 分、8 時31分許，以其持用門號0000000000號行動電話與友人游佳珍（持用門號0000000000號行動電話）聯繫購毒事宜，約定吳東靖以新臺幣（下同）7 千元之對價販賣第二級毒品甲基安非他命予游佳珍，然因吳東靖身上甲基安非他命數量不足，故雙方相約由吳東靖於同（17）日先交付第二級毒品甲基安非他命1 包（數量2 公克，市價約1 千元至3 千元）予游佳珍，待吳東靖事後若取得足夠之甲基安非他命，再擇日交付剩餘之毒品予游佳珍，以補足7 千元之對價。

嗣於同日上午9 時許，吳東靖前往桃園市○○區○○路00號游佳珍住處旁，將上開甲基安非他命1 包交付游佳珍，並收取游佳珍所交付之現金7 千元。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

辯護人雖爭執證人游佳珍於警詢時之陳述無證據能力，致本院未執前揭陳述作為本件認定被告犯罪事實之積極證據，然前揭陳述仍得作為彈劾證據使用。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。

本件被告、辯護人對於卷附監聽譯文之真實性均未表示爭執，嗣經本院核閱相關通訊監察書無訛（見偵卷第21-22 頁），且於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

(三)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人則對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院卷第34頁）。

嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、訊據被告吳東靖固坦承於前揭時、地交付甲基安非他命2 公克並收取7 千元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是向游佳珍借錢，所以請游佳珍施用毒品，我沒有販賣毒品的犯意云云。

辯護人為被告辯稱：甲基安非他命與7 千元的關聯性，只是出自游佳珍的個人臆測，實際上被告本意是轉讓毒品，而非以甲基安非他命作為借款的對價，故本件至多僅構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云。

經查：

(一)被告於106 年11月17日凌晨4 時11分、上午8 時1 分、8 時31分許，以其持用門號0000000000號行動電話與友人游佳珍（持用門號0000000000號行動電話）聯繫，嗣於同日上午9時許，被告前往桃園市○○區○○路00號游佳珍住處旁，將甲基安非他命1 包（重量2 公克）交付游佳珍，並收取游佳珍所交付之現金7 千元等事實，業據被告於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見偵卷第3 頁至第4 頁背面、第50頁正、背面，本院卷第31頁至第33頁背面、第104 頁背面至第108 頁），核與證人即購毒者游佳珍於偵訊時及本院審理中之證述相符（見偵卷第46-47 頁，本院卷第97頁至第102 頁背面），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與游佳珍於上開時間之通訊監察譯文（詳如附表所示）、通訊監察書各1 份在卷可稽（見偵卷第12-13 、21-22 頁），此部分事實首堪認定。

(二)證人游佳珍於偵訊時證稱：一開始被告要跟我借2 萬元，我說只能借他7 千元，是我主動要求被告拿毒品來給我用，我才要借他錢，因為被告主要是跟我借錢，反正他也不會還錢給我，我就讓他用毒品抵等語（見偵卷第46頁背面）；

於本院審理中證稱：當時被告急著要用錢，向我借7 千元，我叫被告順便拿一些毒品甲基安非他命來給我吃，有給我毒品我才借他錢，如果被告不給我毒品我就不會借錢給他，後來我拿7 千元給被告，被告就拿2 公克甲基安非他命給我，因為2 公克的甲基安非他命不到7 千元，被告說過一陣子等他進毒品時會再拿給我補足7 千元的毒品數量，我不用再付錢給他；

被告沒有和我約定好之後如何還錢，我想反正被告之後也不會還錢給我，剛好被告和我都有在施用甲基安非他命，而且被告有答應要補足7 千元的毒品數量，我就讓被告用毒品來抵等語（見本院卷第98頁背面至第102 頁背面）。

本院審酌證人游佳珍上開證述，雖稱該筆7 千元款項為「借款」，然對於其要求被告提供毒品始同意交付金錢，且因被告不會「還錢」故同意被告以毒品「抵償」等節，於偵、審程序之歷次陳述均屬一致，核與被告於本院審理中自承：我沒有與游佳珍約定這7 千元的還款方式或期限，也沒有約定利息；

後來游佳珍沒有打電話催我還錢，我也沒有與游佳珍聯絡，直到我於107 年2 月份另案羈押前，我都沒有還錢給游佳珍等語（見本院卷第107 頁）相符。

則被告與游佳珍事前既未約定還款方式、期限、利息等事項，事後游佳珍未向被告催討金錢，被告亦未主動返還游佳珍金錢等節觀之，被告交付毒品給游佳珍並收取金錢之行為，實際上應定性為「被告將毒品交付給游佳珍，游佳珍支付價金以買斷該毒品所有權」之買賣行為，不因其等使用「借款」之用語而認為非屬買賣關係。

(三)又細繹附表編號2 所示通訊監察譯文中「我有進的時候再拿給你」之文句，假若被告僅係單純無償提供游佳珍施用甲基安非他命，衡諸毒品為價格高昂之物，且有遭檢警查緝之風險，於游佳珍未再次向被告索討毒品之情形下，被告實無主動提及日後將再次提供毒品之必要。

而倘若被告與游佳珍為單純金錢借貸關係，被告理應向游佳珍提出「我有錢的時候再還給你」或「我有進的時候把毒品賣掉再還錢給你」等還款方式。

惟被告並未與游佳珍約定日後如何還款，反而表示「我有進的時候再拿給你」，足見被告此次交付毒品，雖其數量不足游佳珍所交付之7 千元，然其等雙方應係約定由被告以7 千元之對價販賣毒品予游佳珍，由被告先交付部分毒品並向游佳珍收取7 千元，待事後被告取得足夠毒品數量後再擇日交予游佳珍，以補足7 千元之價金至明。

復參諸被告於偵訊時供稱：我為了要借到錢，所以才會交毒品給游佳珍等語（見偵卷第50頁背面），於本院審理中供稱：當時我陸續積欠賣愷他命的藥頭2 萬元，藥頭說今天若錢拿不出來的話要到我家去抓我，會對我不利，現在的藥頭都有幫派組織性，我當時真的很需要這2 萬元，才會向游佳珍借錢等語（見本院卷第105 頁至第106 頁背面），核與附表編號1 至3之通聯過程中，被告向游佳珍表示中午之前要還給他人2 萬元，游佳珍稱8 點下班時打給被告，被告旋於當日上午8 時1 分主動撥打電話給游佳珍詢問是否已下班，經游佳珍告知8 時20分下班，被告表示將於8 時20分出門，並於8 時31分再次撥打電話給游佳珍告知已經出門等情節相符，足見被告當時確有資金調度之急需。

被告於此需錢孔急之情形下，面對游佳珍提出「可交付7 千元，但須提供毒品」之需求，若不先交付2 公克甲基安非他命給游佳珍，勢將無法順利取得款項以度過難關，益徵被告所交付之毒品並非單純無償提供游佳珍施用，而係為取得7 千元之價金，始與游佳珍約定先交付本件毒品，並相約事後取得毒品時，再予以補足，堪認被告本件交付毒品時，已與游佳珍達成以7 千元販賣毒品之約定，而有意圖營利之販賣毒品之犯意，雖其案發當時僅履行買賣毒品合約中之部分義務即交付部分毒品，然買賣毒品合約既已成立，甚且被告業已交付部分標的（毒品）而履行部分毒品買賣合約，其已有販賣毒品營利之犯意及犯行甚明，自難以其交付毒品數量不足買賣價金，遽認其無販賣毒品之犯意。

被告辯稱：我是向游佳珍借錢，所以請游佳珍施用毒品，我沒有販賣毒品的犯意云云；

辯護人辯稱：甲基安非他命與7 千元的關聯性，只是出自游佳珍的個人臆測，實際上被告本意是轉讓毒品，而非以甲基安非他命作為借款的對價，故本件至多僅構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云，均為無理由，不足憑採。

(四)至被告雖於本院審理中辯稱：游佳珍有要求我請她施用毒品，是在微信或LINE等通訊軟體上講的，通訊監察譯文中看不到云云（見本院卷第107 頁背面）。

惟遍觀證人游佳珍於偵訊時及本院審理中之歷次證述，均未提及當日曾使用通訊軟體與被告交談。

又倘若被告當日確有使用通訊軟體與游佳珍交談，則大可就附表編號1 至3 之內容亦一併使用通訊軟體進行文字或語音對話，無須刻意就上開內容切換為使用行動電話交談。

故被告前揭所辯顯與常理不符，不足採信。

(五)又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

本院審酌被告與購毒者游佳珍並無特殊情誼或至親關係，若非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險販賣毒品給游佳珍之理，顯見被告販賣甲基安非他命給游佳珍之際，主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。

(六)綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之加重、不予減輕：1.被告前於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度壢簡字第112 號判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年9 月5 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案易科罰金執行完畢後5 年內再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.被告雖於警詢及偵訊時供稱：本件毒品係向綽號「小龍」之男子所購買，他的FACEBOOK顯示名稱是「李廷龍」云云（見偵卷第4 頁、第50頁背面）。

惟被告無法提供警方綽號「小龍」真實年籍資料及聯絡方式，故未查獲被告所述之毒品來源「小龍」或其他共犯等情，有新竹市警察局107 年11月6日竹市警刑字第1070041127號函、臺灣桃園地方檢察署107年11月12日桃檢坤溫107 偵11377 字第1079009778 號函各1份附卷可參（見本院卷第41-42 頁），故本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

(三)爰審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

兼衡被告販賣甲基安非他命之數量及收取價金之數額、被告犯後態度（未坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第108 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

(一)未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1張），係被告持用與游佳珍聯絡交易毒品事宜所用（見偵卷第3-4 頁），故屬供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)被告本件販賣毒品收取之價金7 千元，為其犯罪所得之物，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

(三)上開諭知沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案由檢察官劉昱吟提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香

法 官 呂宜臻

法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│通話時間│譯文內容                                          │
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│  1 │106 年11│被  告：小愛。                                    │
│    │月17日凌│游佳珍：幹嘛？                                    │
│    │晨4 時11│被  告：我現在過去唷。                            │
│    │分許    │游佳珍：我要拿錢？                                │
│    │        │被  告：什麼時候才會拿錢                          │
│    │        │游佳珍：晚上8 點下班，因為我昨天、前天都已經借5000│
│    │        │        、5000出去了，現在東西都不知道在幹你娘貴殺│
│    │        │        小的。                                    │
│    │        │被  告：現在開始回來了阿。                        │
│    │        │游佳珍：那你這次要用到多少？                      │
│    │        │被  告：中午之前我要回2萬出來。                   │
│    │        │游佳珍：一定要回2 萬？不能隔天？                  │
│    │        │被  告：對阿。                                    │
│    │        │游佳珍：把那藥頭抓出來打阿。                      │
│    │        │被  告：姬芭勒。                                  │
│    │        │游佳珍：賣那個什麼東西阿，我8 點下班打給你啦，我要│
│    │        │        跟老闆娘講一下，我陪你啦。                │
│    │        │被  告：去家裡嗎？                                │
│    │        │游佳珍：打我電話阿，去我家阿。                    │
│    │        │被  告：那個中藥行喔？                            │
│    │        │游佳珍：對。                                      │
│    │        │被  告：謝啦。                                    │
│    │        │游佳珍：我先去包檳榔了。                          │
│    │        │被  告：好。                                      │
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│  2 │同日上午│被  告：下班沒？                                  │
│    │8 時1 分│游佳珍：在結帳。                                  │
│    │許      │被  告：什麼時候到家？                            │
│    │        │游佳珍：8 點20分，我等早班來，要對帳。            │
│    │        │被  告：那我8 點20分再出門。                      │
│    │        │游佳珍：7000喔？                                  │
│    │        │被  告：恩。                                      │
│    │        │游佳珍：這樣我會沒錢…                            │
│    │        │被  告：你先讓我過關，過關後，那個…我有進的時候再│
│    │        │        拿給你。                                  │
│    │        │游佳珍：好啦。                                    │
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│  3 │同日上午│被  告：我出發了。                                │
│    │8 時31分│游佳珍：我還在店裡結帳。                          │
│    │許      │被  告：多久？                                    │
│    │        │游佳珍：10分鐘。                                  │
│    │        │被  告：我在健保局，慢慢的過去。                  │
│    │        │游佳珍：你很急內。                                │
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