臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,720,20190327,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第720號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃挺晏




指定辯護人 梁育銘律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第15642 號、107 年度偵字第16198 號），本院判決如下：

主 文

黃挺晏販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

事 實

一、黃挺晏明知愷他命、氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟於民國107 年6 月5 日晚間8 時許，在桃園市中壢區凱悅KTV 附近停車場，因受真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱該不詳男子）遊說，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，向該不詳男子，以新臺幣（下同）55,000元之價格，同時販入如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命15包及如附表編號2 所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包43包（純質淨重合計25.3491 公克，詳細重量如附表編號1 、2 所示），欲伺機向他人兜售，然均尚未賣出而未遂。

嗣於同日晚間11時30分許，駕駛車號000- 0000 號自用小客車行經桃園市○○區○○路00號前，為警查獲而，並扣得如附表編號1 、2 所示之愷他命15包及毒品咖啡包43包，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定外，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據（見本院卷第33頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃挺晏固坦承有於上開時、地向該不詳男子以55,000元之價格購買如附表編號1 、2 所示之愷他命15包及毒品咖啡包43包之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我購買如附表編號1 、2 所示之物，均係供已施用，並無販賣之意，至於警詢中所稱「轉售」及「賺取生活費」部分，係受員警指示之不實供述，此外其餘供述才是我自己回答的云云。

經查： ㈠ 被告確有於上開時、地向該不詳男子以55,000元之價格購買如附表編號1 、2 所示之愷他命15包及毒品咖啡包43包事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷（見偵卷第7 至9 、37至38頁、本院卷第31至32、90至91頁），復有刑案現場照片、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表及扣案如附表所示之含有第三級毒品成分之愷他命15包及毒品咖啡包43包附卷可稽（見偵卷第14至21、28至30頁）；

而扣案如附表編號1 、2 所示之物，經送鑑驗結果，如附表編號1 所示之愷他命15包，檢出第三級毒品愷他命成分；

如附表編號2 所示之毒品咖啡包43包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloro ethcathino ne、CEC ）及微量甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-a-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）成分等情，分別有交通部民用航空局航空醫務中心107 年7 月5 日航藥鑑字第1073609Q號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局107 年6 月2 日刑鑑字第1070058156號鑑定書在卷可憑（見偵2 卷第40至43頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈡ 被告雖以前詞置辯，惟查：1.被告係以供轉售謀利之目的販入如附表編號1 、2 所示之愷他命15包及毒品咖啡包43包之事實，業據被告於警詢中供承：當時該不詳男子走來向我兜售愷他命和咖啡包，並介紹該違禁物品轉售利潤很高，問我是否需要大量購得，我一時貪念，想轉售賺取一筆生活費，才購買大量毒品，且一次購買大量毒品比較便宜等語（見偵卷第7 頁正反面），並於偵查中自承：該不詳男子過來向我兜售，稱利潤很豐厚，只要出資金就可以賺到錢，我在受到該話術影響，一時貪念想以販毒謀生，就購買了大量毒品，持有這麼大量毒品說我不是販賣也說不過去等語（見偵卷第37頁反面），則被告於警詢、偵查中，均供承其因該不詳男子稱轉售利潤大，一時貪念而販入上開毒品欲轉售牟利，所述情節前後相符，互核一致，倘非確有販入上開毒品欲供轉售牟利之事實，豈有捏虛不實內容而為上開不利於己之陳述之可能？參以被告於警詢、偵查中所為上開供述之時間，距離本件案發日期較為接近，無暇判斷分析各項利害得失，且尚未有接觸其他足以干擾其證詞真實性因素之機會，自應認其於警詢中自承販入上開毒品欲轉售牟利乙節，自較為可信。

2.且經本院當庭勘驗被告警詢光碟，顯示被告所述內容確與其警詢筆錄相符，且錄音錄影連續未中斷，被告與員警間之對話亦屬流暢連貫，期間亦無員警引導或指示被告為特定內容之供述等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第52頁反面至57頁反面），尚難認被告有何依員警指示而為不實供述之情；

且綜觀被告於警詢中，除供承其所辯稱係受員警指示而稱之「轉售、賺取生活費」之外，又另依其自由意願供稱「該不詳男子遊說稱上開毒品利潤豐厚、轉售利潤很高」、「係因一時貪念，始購買大量毒品」等與轉售牟利目地相符之具體情節內容（見本院卷第56頁），然倘被告並無販入以轉售牟利之意，豈有自行另陳明與轉售牟利相關之情節、內容？參以被告於本院審理中供稱：我偵查中所述均屬實，因警詢後經其他人犯告知要照事實回答較好，當時該不詳男子有說轉售會有比較高的利潤等語（見本院卷第32頁反面），則被告於偵查中既係據實陳述，倘被告所辯受員警指示偽稱「轉售、賺取生活費」等情屬實，被告理應於偵查中即向檢察官陳明上開毒品僅供已施用而非供轉售牟利，豈有於偵查中均未陳明上開毒品僅供己施用之可能？又豈有經檢察官詢問「為何要以販賣毒品為生」時，仍答稱「一時貪念」等語並供承與警詢所述大致相同之情節內容（見偵卷第37頁反面），卻未否認欲販賣毒品，更未極力澄清警詢時所稱「欲轉售、賺生活費」係受員警指示所為不實內容之可能？益徵被告於警詢、偵查中所述販入欲轉售牟利乙節，確係出於己意且與事實相符，並無依員警指示所為甚明。

3.再衡酌毒品價格不斐，常人倘欲開始接觸毒品，理應先購買少量毒品先行施用及嘗試，以釐清自身對毒品之喜好及所需用量；

而被告家境免持，案發時任職於小吃店，月收約3 萬元，未曾施用愷他命及咖啡包以節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確（見偵卷第5 、37頁反面、本院卷第90頁反面），則依被告之家境、工作及薪水，復無施用任何毒品之經驗觀之，被告實無初次嘗試毒品，即花費高達近每月薪水2 倍之款項，購買大量未曾施用之上開毒品之可能。

以上均見被告所辯有違常情，顯非事實，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

㈢ 按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；

再參以被告於警詢及偵查中已自承販入上開毒品欲供轉售以賺取生活費等語（見偵卷第7 頁正反面、37頁反面），更堪認被告販入如附表編號1 、2 所示之愷他命及毒品咖啡包時，確有販賣上開第三級毒品營利之意圖，甚為明顯。

㈣ 綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑： ㈠ 按愷他命、氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。

次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，( 2)意圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，其中( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡ 查被告意圖營利而販入如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命，尚未賣出即為警查獲，依上開說明，其於販入毒品時已著手於販賣行為，然因尚未賣出交付毒品而屬未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為高度之販賣未遂行為所吸收，不另論罪。

被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，因與同法第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪。

被告已著手販賣第三級毒品之實行，惟尚未賣出交付毒品即為警查獲，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢ 爰審酌被告應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟不思循正當途徑賺取所需，漠視毒品之危害性，而販入毒品欲嗣機販賣，危害國民身心健康及社會風氣，惟尚未實際售出，且犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所圖得之利益、素行、犯罪所生之危害，再斟酌被告自陳大學肄業之智識程度，現以送貨為業，月收入4 萬多元之家境狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分： ㈠ 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

㈡ 扣案如附表所示之愷他命15包及含有第三級毒品之毒品咖啡包43包，經鑑驗結果，均檢出如附表所示第三級毒品成分，為被告販賣第三級毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

另本件被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉美香


法 官 呂宜臻


法 官 林虹翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日

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│編號  │      物品名稱│       數量及內容                 │
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│1     │第三級毒品愷他│15包，其內檢出含有第三級毒品愷他命│
│      │命（含包裝袋）│之成分，實秤合計毛重23.2600 公克，│
│      │              │淨重19.7880 公克，取樣0.1443公克，│
│      │              │餘重19.6437 公克，純質淨重共17.039│
│      │              │1 公克。                          │
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│2     │含第三級毒品氯│43包，其內檢出含第三級毒品氯乙基卡│
│      │乙基卡西酮及甲│西酮及甲苯基乙基胺戊酮之成分，驗前│
│      │苯基乙基胺戊酮│總毛重476.40公克，包裝總重量約60.6│
│      │之咖啡包      │3 公克，驗前總淨重約415.77公克，取│
│      │（含包裝袋）  │樣1.02公克鑑定用罄，測得氯乙基卡西│
│      │              │酮純度約2%，推估氯乙基卡西酮之驗前│
│      │              │總純質淨重8.31公克。              │
│      │              │                                  │
│      │              │                                  │
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附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。