臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,107,訴,786,20190313,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉佐凱



選任辯護人 鄭又瑋律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第1410號），本院判決如下：

主 文

葉佐凱幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、葉佐凱（綽號「老凱」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，且知悉吳顯明（已於民國107 年4 月3 日死亡）有施用甲基安非他命之惡習，竟基於幫助吳顯明施用第二級毒品之犯意，於102 年2月18日某時許，在桃園市中壢區龍岡路吳顯明當時居處，與吳顯明各出資新臺幣（下同）1,000 元，計2,000 元合資由吳顯明出面向身分不詳、綽號「秋哥」之成年男子購買甲基安非他命1 包後，將購得甲基安非他命之一半交予吳顯明施用，而幫助吳顯明施用第二級毒品。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告葉佐凱及其辯護人均未爭執被告於偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力（本院卷第67頁反面至68頁），本院亦查無明顯事證顯示被告此部分之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符，有證據能力。

㈡、證人吳顯明於警詢時之證述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人吳顯明於警詢時之陳述，係在審判外所為，且無刑事訴訟法第159條之3 得例外作為證據之事由（證人吳顯明雖已死亡，惟未經檢察官釋明其上開陳述具有何「特信性」及「必要性」），被告及其辯護人爭執該證據能力（本院卷第66頁及反面），揆諸前揭規定，證人吳顯明於警詢時之證述，不得作為認定被告有罪之積極證據。

㈢、證人吳顯明於偵查中經具結所為之證述有證據能力：被告及其辯護人雖爭執證人吳顯明偵查中經具結所為證述之證據能力（本院卷第66頁及反面），惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。

基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。

此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

經查，證人吳顯明業於107 年4 月3 日死亡而無法傳喚到庭，有其個人基本資料查詢結果1 紙在卷可佐（偵緝1410卷第77頁），且證人吳顯明偵查證述，既係經檢察官命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，再審酌證人吳顯明於偵查筆錄作成時，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，足徵證人吳顯明偵查之陳述，無顯不可信之情況，復據本院審理時提示證人吳顯明之偵訊筆錄及告以要旨（本院卷第66頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是證人吳顯明於偵查中之證述，有證據能力。

㈣、本判決所引之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第38頁反面），且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查（本院卷第66頁反面至第67頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，與本案待證事實復具有自然之關聯性，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上述犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵緝1410卷第42、47頁、本院卷第38頁、第68至69頁），核與證人吳顯明於偵訊時證述之情節大致相符（偵14100 卷第162 至164 頁、第176 、206 頁、偵13721卷第107 、112 頁、偵19407 卷第10至11頁反面），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳顯明指認被告）、本院103 年度審訴字第146 號刑事判決等在卷可憑（偵14100 卷第18至19頁反面、本院卷第41至43頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。

㈡、至本件合資購買之金額、數量等情，證人吳顯明於偵訊時先證稱：當時我向葉佐凱拿甲基安非他命1 公克是2,000 元等語（偵19407 卷第10頁、偵14100 卷第176 頁）；

嗣改稱：當時我向葉佐凱拿甲基安非他命，是拿1,000 元等語（偵14100 卷第206 頁），證人吳顯明究出資1,000 元或2,000 元，證述前後不一，而被告堅稱其與證人吳顯明各出資1,000元購買甲基安非他命等語（本院卷第68頁反面），則此部分僅有證人吳顯明之證述，而無通訊監察譯文或其他證據可為補強證人吳顯明上開證言之憑信性，依罪疑唯輕原則，本院自僅得認定被告於102 年2 月18日某時許，被告係基於幫助證人吳顯明施用甲基安非他命之犯意，而與其各出資1,000元，合資購買2,000 元甲基安非他命之情。

㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告幫助證人吳顯明施用第二級毒品犯行，足堪認定，應依法論科。

㈣、公訴意旨認被告係基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於前揭時地，以2,000 元價格販賣甲基安非他命予證人吳顯明1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟查，證人吳顯明於警詢時固證稱：當時是我向「老凱」購買甲基安非他命，「老凱」專門賣甲基安非他命等語（偵14100 卷第14頁）；

然於102 年10月23日偵訊時證稱：當時甲基安非他命是我之前向葉佐凱拿的等語（偵14100 卷第176 頁）；

另於102 年11月8 日偵訊時證稱：當時甲基安非他命是我向「老凱」取得，他拿回來毒品丟一點還給我等語（偵14100 卷第206 頁）；

又於103 年8 月4 日偵訊時證稱：當時我拿的甲基安非他命都是向葉佐凱取得的等語（偵13721 卷第107 頁），則證人吳顯明究係向被告「購買」或「取得」甲基安非他命，其證述前後已有不一；

佐以證人吳顯明於偵訊時證稱：我不清楚葉佐凱給我甲基安非他命有沒有獲利，我都是跟葉佐凱拿的等語（偵13721 卷第112 頁），則被告將前述甲基安非他命交予證人吳顯明時，主觀上是否出於販賣意圖，已有可疑。

依證人吳顯明上開偵查中之供證，至多僅可證明被告有協助證人吳顯明取得第二級毒品，且查無積極證據足認被告有何販賣甲基安非他命予證人吳顯明之犯行。

是本案積極證據尚不足以證明被告有為公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，故依上開說明，應認被告僅構成幫助證人吳顯明施用第二級毒品犯行。

三、論罪科刑：

㈠、罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然此部分並無積極證據足認被告有販售甲基安非他命予證人吳顯明，已如前述，而販賣與幫助施用甲基安非他命，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院101 年度台上字第1218號判決意旨參照），且本院已告知罪名及法條，使當事人為實質辯論（本院卷第65頁反面），而無礙其等攻擊防禦權，本院自得於審理後變更起訴法條。

㈡、刑之加重：被告前因①施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第53號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；

②施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第54號判決處有期徒刑1 年確定；

③竊盜案件，經本院以98年度易緝字第60號判決處有期徒刑8 月確定；

④施用毒品案件，經本院以98年度審訴緝字第66號判決處有期徒刑1 年確定；

⑤施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第2213號判決處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；

上開①至④案，嗣經本院以98年度聲字第4469號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定（徒刑執行期間自98年5 月30日起至101 年10月13日止），並與⑤所示罪刑（徒刑執行期間自101 年10月14日起至103 年1 月13日止）接續執行，於101 年12月7 日假釋出監，所餘期間交付保護管束，惟假釋期間再行犯罪，經撤銷假釋，尚餘殘刑10月30日，於106 年6 月12日入監執行殘刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於101年12月7 日假釋付保護管束時，其前開合併定應執行有期徒刑3 年5 月已執行完畢，自不因合併計算假釋最低執行期間而影響有期徒刑3 年5 月已執行完畢之效力（最高法院104年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且與前述之施用毒品案件具同質性，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院裁量後認本件尚無因累犯規定不分情節、一律加重最低本刑所造成行為人罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、刑之減輕：被告係以幫助他人犯罪之意，參與犯罪構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑。

㈣、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟幫助他人施用甲基安非他命，所為應予嚴懲；

考量其幫助施用毒品之數量均非鉅、對象為認識之人；

兼衡其犯後坦承犯行；

及其自述：我是高職畢業，入監前曾經營牛肉麵店及錄影帶出租店，經濟狀況自給自足等語（本院卷第69頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如主文所示之刑，並依其之職業、身分及經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曹馨方
法 官 紀榮泰
法 官 謝志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。