臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,原訴,61,20200520,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度原訴字第61號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡迁睿


選任辯護人 文 聞律師
許玉娟律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第30599 號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案之如附表二編號１至３所示之物均沒收。

事 實

一、丁○○明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮，分別係毒品危害防制條例第2條第2項、第3項所規定之第二級、第三級毒品，亦分別屬於藥事法第22條第1款規定之禁藥及同法第20條第1項所規定之偽藥，依法不得持有或轉讓，且其預見將上開毒品置於公開場合，而未表明反對他人施用，他人會自行拿取施用，竟單獨及與乙○○基於轉讓禁藥、偽藥之犯意聯絡（涉有轉讓第二級、第三級毒品及轉讓禁藥、偽藥部分，刻由本院審理中），與乙○○約定在桃園市○○區○○路0 段000 號「IF汽車旅館」（下稱：IF汽車旅館）開毒趴，而與乙○○協議合資，先於民國107 年11月7 日某時，由乙○○在桃園市○○區○○路000號「凱悅KTV 」，向綽號「阿雄」之馬伕購入如附表一編號1 、2 所示含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之咖啡包共78包；

含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之小惡魔咖啡包共12包而共同持有之，丁○○則於翌（8 ）日23時30分許，在IF汽車旅館旁，單獨出資向真實姓名年籍不詳之人購買如附表二編號1 、2所示含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之毒梅片共10片、第三級毒品愷他命2 包而持有之，隨後2 人與友人丙○○於同年11月9 日0 時許，前往IF汽車旅館211 號房消費，其間乙○○及丁○○將上開毒品置於包廂內桌上，丁○○並無償就其與乙○○共同持有之如附表一編號1 、2；

其單獨持有之附表二編號1 、2 之毒品供在場之丙○○施用，嗣丙○○施用如附表一編號2 所示之小惡魔咖啡包1 包、如附表二編號2 所示之愷他命後，旋即於同日晚間18時10分許，為警於上址進行臨檢查獲，並扣得如附表一、二所示之物。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

同法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見原訴字卷第53頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。

至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見原訴字卷第52頁、261 頁），與證人丙○○證述情節互核一致（見偵字卷第26至28頁反面），有桃園市政府桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品被步鑑驗報告單、「尿液」初步鑑驗報告單、查獲現場暨扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年11月30日刑鑑字第0000000012號鑑定書、桃圜市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號D-1071022 ）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年11月23日UL/2018/B0000000濫用樂物檢驗報告（尿液編號D-0000000 ）等件在卷可稽（見偵字卷第33至37頁、41頁、44頁、45頁、50至53頁、82頁、93至94頁），足認被告丁○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告丁○○上揭轉讓第二級毒品未遂、轉讓禁藥未遂；

轉讓第三級毒品既遂、轉讓偽藥既遂等犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。

又按明知為甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨參照）。

是核被告丁○○無償提供如附表一編號1 所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之咖啡包；

附表二編號1 所示含有第二級毒品甲基安非他命之毒梅片予丙○○施用，惟丙○○尚未施用前即遭查獲而不遂等情，係違反藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。

又被告丁○○轉讓上開第二級毒品之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有第二級毒品之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照），附此敘明。

二、按4-甲基甲基卡西酮、愷他命及硝甲西泮均屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。

惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。

本件被告丁○○所轉讓之含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之小惡魔咖啡包、愷他命，顯非經由醫師處方而合法調劑、供應，亦非合法製造，復無其他積極證據足認被告所轉讓之上開毒品係由國外輸入，即應為國內違法製造之偽藥。

況愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包，經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品後，經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命、轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮咖啡包之犯罪案例，被告丁○○復坦承自105 年間即開始施用愷他命，亦知曉施用愷他命係違法，仍攜上開毒品至查獲之IF汽車旅館供予丙○○施用，依其在警詢中所自承就高中畢業之智識程度，其對愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮併屬藥事法上所稱之偽藥，主觀上尚難諉為不知之理，依本案卷內資料以觀，客觀上亦無得認具正當理由且屬無法避免之情形存在，實堪認定。

又按毒品危害防條例制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5仟萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，本案被告丁○○轉讓愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮咖啡包之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

是核被告丁○○無償提供愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包與丙○○施用之行為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

三、被告丁○○於審理中自承：丙○○於IF汽車旅館所無償施用之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之小惡魔咖啡包，以及如附表一編號1 所示之含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之咖啡包，是其與乙○○所合資購買的，本來就是約好要去IF汽車旅館開毒趴等語（見原訴字卷第87至92頁），是被告丁○○就無償轉讓如附表一編號2 所示小惡魔咖啡包與丙○○施用犯行，亦涉違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪；

就無償轉讓如附表一編號1 所示咖啡包與丙○○施用未遂犯行，亦涉違反藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，雖公訴意旨未論及上開部分，惟該等毒品咖啡包既同屬第二級、第三級毒品、藥事法所規定之禁藥、偽藥，且與已起訴部分有想像競合之裁判上一罪關係，是以起訴書漏未列入之上開部分，自為起訴效力所及，本院自應併予論究。

四、被告丁○○與同案被告乙○○2 人就轉讓如附表一編號1 、2 所示之毒品咖啡包與丙○○施用犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、被告丁○○以一同時提供如附表一編號1 、2 及附表二編號1 、2 所示之物與他人施用之行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

六、審酌被告丁○○無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供他人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，惟衡以被告丁○○犯後坦認犯行，深表悔悟之意，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、查被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，堪認被告丁○○尚非素行欠佳之人，其因一時失慮而偶罹刑章，固屬不該，惟念及犯後迭於本院審理時坦承犯行，由其積極面對自身過錯之負責作為，益顯見其反省、悔悟之態度；

另據被告丁○○自承現有正當工作等情（見原訴字卷第262 頁），堪認其平日尚知安分守己，本性非劣，而酌以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，若因前開犯行，而不免入監執行、身繫囹圄，亦非國家、社會之福，就其個人生涯及家庭功能之維持，猶有重大影響，本院依相關卷證，認被告丁○○尚非本性頑劣至必須施以監獄處遇而難以悔過之徒，諒被告丁○○經此偵、審程序及罪、刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，並考量被告丁○○年紀尚輕，仍有光明前程，是所宣告之有期徒刑均應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑3 年，以勵自新。

又為期被告丁○○於緩刑期內知所警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，故依刑法第74條第2項第5款規定，命被告丁○○於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

八、沒收 （一）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一 法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原 則，不得任意割裂。

查扣案附表二編號1 、2 所示之 物，經鑑定分別含有第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命、硝甲西泮成分，為被告轉讓予丙○○ 後所剩餘之毒品，然因本案適用藥事法處斷，即無再 行割裂適用毒品危害防制條例第18條之餘地，惟該扣 案物既屬第二級毒品、第三級毒品，仍屬於刑法第38條第1項規定之違禁物，應予沒收；

取樣化驗部分， 既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收。

又盛裝附表二 編號1 所示之含有甲基安非他命、硝甲西泮之梅片包 裝袋10只、附表二編號2 之愷他命之包裝袋2 只，因 其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職 務上所已知之事項，應併予諭知沒收之。

（二）扣案如附表二編號3 所示之K 盤1 個，係被告丁○○ 所有，且供其轉讓愷他命予證人丙○○施用時，用於 研磨愷他命，為其犯罪所用之物，業據被告丁○○供 陳在卷（見偵字卷第18頁正反），爰依刑法第38條第 2 項之規定諭知沒收。

（三）扣案之附表二編號4 所示手機1 部，依卷內證據資料 尚難認與被告丁○○所犯轉讓禁藥犯行間具關聯性， 核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知。

（四）扣案如附表一所示之物，其中編號3 所示之物為同案 被告乙○○所有，且與被告丁○○上開犯行部分並無 關聯，另附表一編號1 、2 所示之物雖為同案被告乙 ○○與被告丁○○共同所有，惟本院衡量如就附表一 所示之物若宣告沒收，有可能減損同案被告乙○○涉 案部分或其他程序的事實澄清功能，自不宜於被告丁 ○○判決中予以宣告沒收，末此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 李敬之
法 官 曾淑君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日



附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條。
毒品危害防制條例第 8 條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第 83 條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。



附表一
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│扣押物品名稱              │備註                      │
│    │                          │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│1   │咖啡包共78包（含包裝袋78只│被告乙○○、丁○○共同所有│
│    │，毛重共457.37公克、驗前總│，驗出含有第二級毒品3,4-亞│
│    │淨重369.23公克，因鑑驗取用│甲基雙氧甲基安非他命、第三│
│    │0.6 公克、驗餘總淨重368.63│級毒品硝甲西泮成分（內政部│
│    │公克）                    │警政署刑事警察局107 年11月│
│    │                          │30日刑鑑字第0000000012號鑑│
│    │                          │定書，偵字卷第88頁正反）  │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2   │小惡魔咖啡包共12包（含包裝│被告乙○○、丁○○共同所有│
│    │袋共12只，毛重共132.13公克│，驗出含有第三級毒品4-甲基│
│    │，驗前總淨重121.21公克，因│甲基卡西酮、硝甲西泮成分（│
│    │鑑驗取用0.61公克，驗餘總淨│內政部警政署刑事警察局107 │
│    │重120.6公克）             │年11月30日刑鑑字第00000000│
│    │                          │12號鑑定書，偵字卷第88頁正│
│    │                          │反）                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│3   │黑色IPHONE手機1 隻        │被告乙○○所有。          │
└──┴─────────────┴─────────────┘
附表二
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│扣押物品名稱              │備註                      │
│    │                          │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│1   │梅片共10包（含包裝袋10只，│被告丁○○所有，驗出含有第│
│    │毛重共12.03 公克、驗前總淨│二級甲基安非他命、第三級毒│
│    │重10.43 公克，因鑑驗取用  │品硝甲西泮成分（內政部警政│
│    │0.28公克、驗餘總淨重10.15 │署刑事警察局107 年11月30日│
│    │公克）                    │刑鑑字第0000000012號鑑定書│
│    │                          │，偵字卷第88頁正反）      │
│    │                          │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2   │愷他命共2 包（含包裝袋共2 │被告丁○○所有，驗出含有第│
│    │只，毛重共20.692公克，驗前│三級毒品愷他命成分（交通部│
│    │總淨重19.148公克，因鑑驗取│民用航空局航空醫務中心107 │
│    │用0.001公克，驗餘總淨重   │年11月21日航藥鑑字第107687│
│    │19.147 公克）             │2 號毒品鑑定書，偵字卷第83│
│    │                          │頁）                      │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│3   │K盤1個                    │被告丁○○所有。          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│4   │Taiwan Mobile phone 白色手│被告丁○○所有。          │
│    │機1隻                     │                          │
└──┴─────────────┴─────────────┘