臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,1860,20200522,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第1860號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張昌貴



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第3641號），本院判決如下：

主 文

張昌貴犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年參月。

扣案之注射針筒壹支、吸食器壹組、殘渣袋貳個均沒收。

事 實

一、張昌貴基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年6 月19日晚間9 時許為警採尿起回溯26小時內某時，在其位在桃園市○○區○○路000 巷00號之住處，施用第一級毒品海洛因1次；

又基於施用第二級毒品之犯意，於108 年6 月19日晚間7 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年6 月19日晚間7 時22分許，為警在桃園市○鎮區○○路000 號旁為警盤查查獲，並經同意扣得其所有尚未使用過之注射針筒1 支、吸食器1 組、殘渣袋2 個。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、起訴合法性：

（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

（二）經查，被告張昌貴前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第729 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以98年度毒聲字第1102號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年7 月7 日停止處分釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第136 號為不起訴處分確定；

又於前開強制戒治執行完畢後5 年內之100 年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1321號為附命進行戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷，並經本院以101 年度審訴字第1713號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。

被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，則本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

查被告於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意做為證據（見本院卷第88頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得採為判決之基礎。

貳、實體方面

一、訊據被告於本院準備程序時雖坦承於上開時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次，然矢口否認有於108 年6 月19日晚間9 時許為警採尿起回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，辯稱：我於108 年6 月15日因為車禍受傷大腿骨斷掉，髖關節粉碎開刀剛出院，身上還帶著之前吸食毒品的針筒和吸食器，被警察盤查，之後有驗尿，但我吃的都是桃園醫院醫生開的嗎啡止痛錠，我住院兩天後醫生叫我回家休養等語（見本院卷第87頁）。

惟查：

（一）被告於108 年6 月19日晚間7 時22分許，在桃園市○鎮區○○路000 號旁為員警攔檢，被告乘機將裝盛毒品之殘渣袋2 個、吸食器1 組及未使用過注射之針筒1 支丟棄在地，為警發現後，認被告屬持有、施用毒品案件之現行犯逮捕後，經被告同意於同日晚間9 時許，在桃園市政府警察局平鎮分局內接受採尿，並製作警詢筆錄等情，為被告於警詢、偵訊中坦承不諱（見毒偵卷第6 頁反面至第7 頁、第47頁反面），且有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用（持有）毒品經過情形紀錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1 份及刑案現場照片8 張（見毒偵卷第15至18頁、第20、22頁、第23至24頁反面、第26頁）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份（見毒偵卷第19頁）在卷可稽，另有上開物品扣案可憑，又被告於偵查中陳稱：對警察之採尿過程並無意見等語（見毒偵卷第47頁反面），堪認前揭物品之扣押程序及對被告之採尿過程並無違誤之處。

（二）上開所採集之被告尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，其尿液中呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）、液相層析串連質譜儀（LC/MS/MS）法確認檢驗，檢出之可待因濃度為650ng/mL，嗎啡濃度為4793ng/mL ，安非他命濃度為2271ng/mL ，甲基安非他命濃度為27509ng/mL，而結果判定為鴉片類及安非他命類均陽性反應等情，有該公司108 年6 月27日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000號）附卷可稽（見毒偵卷第53頁）。

而參以氣相層析質譜儀分析法係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

（三）按海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolation and Identification of Drugs 第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；

再按一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳；

又按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。

一般可檢出之時間為海洛因服用後2 至4天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3 月10日管檢字第0920001495號函示明確，且均為本院辦理相類似案件所週知之事實。

被告雖辯稱其係因服用醫生開立的嗎啡止痛錠，才會有尿液中有嗎啡陽性反應的情況，然查： 1. 經本院函詢衛生福利部桃園醫院，經該院回覆稱：張昌貴於108 年6 月15日因右下肢骨折而開刀，其診斷為右股骨開放性骨折、右膝蓋骨骨折，住院期間為108 年6 月15日至108 年6 月19日，因病患術後疼痛，有開立嗎啡類止痛藥成分為Morphine 1次，Tramacet口服，一日4 次及出院使用，根據紀錄108 年6 月16日凌晨2 時，有注射1 支Morphine、下午1 點有1 顆口服Tramacet，同日下午2 點開立Tramacet 1顆口服1 天4 次；

108 年6 月19日上午9 時開立Tramacet，1 顆1 天4 次為出院使用，有衛生福利部桃園醫院桃醫醫字第1091900061號、1091901444號函及所附之臨時醫囑紀錄單、UD用藥紀錄表在各1 紙附卷可稽（見本院卷第97頁、第101 至103 頁）。

2. 再經本院檢具上開桃園醫院回函暨被告之用藥紀錄等文件，函詢法務部法醫研究所：「本案被告驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，是否有可能是服用桃園醫院醫師所開立之藥物所致」一事，據該所回覆：經查「Morphine」成分中含有嗎啡，施用此藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，惟被告採尿時間為108 年6 月19日晚間9 時，與醫院注射嗎啡藥物（若）已超過3 日以上；

且Morphine注射液含嗎啡成分，在人體會代謝出嗎啡，服用此藥物可導致尿液檢驗呈陽性反應，但不會呈可待因陽性反應等語，有法務部法醫研究所109 年3 月9 日法醫毒字第10900012430 號函文在卷可參（見本院卷第107 頁），是以被告雖確有於108 年6 月16日上午2 時接受醫囑注射Morphine針劑，然依照上開研究文獻、主管機關之函釋及法醫研究所之回函意旨，可知被告於108 年6 月19日晚間9 時為警採尿，與其注射Morp hine 針劑之時間已逾3 日，不但超過代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，且依本案被告之尿液檢驗報告，被告108 年6 月19日該次所排放尿液中之可待因濃度為650ng/mL，嗎啡濃度為4793ng/mL ，均遠超於衛生福利部公告鴉片類毒品陽性反應之確認檢驗公告閾值，仍為高濃度，難認嗎啡濃度已趨近代謝末期，又依上開法務部法醫研究所之函文以觀，服用Morphine藥品可導致尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應，但不會呈可待因陽性反應，然被告之驗尿結果當中嗎啡及可待因均呈陽性反應已如上述，足證被告係施用海洛因，而導致尿液中確有嗎啡及可待因之成分無疑。

（四）況被告於本院審理中終坦承其曾於108 年6 月19日晚間9時許為警採尿起回溯26小時內某時，在其位於桃園市八德區霄裡路之住處內施用第一級毒品海洛因1 次，並稱：我於警詢及偵訊中所述才實在，在準備程序時是我搞混了，我確實有施用海洛因及甲基安非他命，因為我太多條（毒品案件），所以時間弄錯了等語（見本院卷第122 頁），益徵其於本院準備程序中否認施用第一級毒品海洛因，為臨訟杜撰之詞，不足以採信。

綜上，本件被告施用第一級、第二級毒品犯行明確，應予以依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告施用第一、二級毒品前後，所持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，而不論罪；

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告①於100 年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1321號為附命進行戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷，並經本院以101 年度審訴字第1713號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，業經執行完畢；

②另於101 年間因施用毒品等案件，經本院以101 年度桃簡字第1184號判決分別判處有期徒刑3 月（共2 罪），應執行有期徒刑5 月確定；

③再於同年間因施用毒品案件，經本院以101 年度審易字第2339號判決判處有期徒刑4 月確定；

④復於同年間因竊盜案件，經本院以101 年度桃簡字第2830號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑤繼於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第700 號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑥又於同年間因竊盜案件，經本院以102 年度桃簡字第780 號判決判處有期徒刑4 月確定；

前開①、②及③至⑥所示之刑，經本院以102 年度聲字第2659號分別裁定應執行有期徒刑1 年、1 年4 月，接續執行，於103 年10月6 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑4 月又17日；

⑦另於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年桃簡字第463 號判決判處有期徒刑6 月確定；

前開殘刑4 月又17日與⑦所示之刑，接續執行，於106 年5 月29日執行完畢。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

再參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾受觀察、勒戒及強制戒治等戒毒處遇後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒意志不堅、欠缺自我反省之心，自有使其接受相當刑罰處遇之必要；

兼衡其施用毒品之頻率亦繁，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；

又其犯後於本院準備程序中一度否認施用第一級毒品之犯行，態度難認良好；

惟考量其終能坦認犯行不諱，且施用毒品僅係戕害其個人身心健康，對他人未構成實害，兼衡其學歷為高中畢業、於警詢中自稱家境勉持等智識及生活經濟等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：扣案之吸食器1 組、殘渣袋2 個及未使用過之注射針筒1 支均屬被告所有，分別為供本案犯罪所用及供犯罪預備之物，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第87、122 頁），爰依刑法第38條第2項規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 蔡學誼
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。