臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,2349,20200327,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第2349號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱奕琳



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第5464號），本院判決如下：

主 文

邱奕琳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、邱奕琳前於民國99年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，於101 年8 月7 日停止戒治出所，並經臺灣桃園地檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第104 號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢5 年內之103 年間，⑴因施用毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第1469號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑵又於103 年間因公共危險案件，經本院以103 年度桃交簡字第2046號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑶再於104 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第1661號判決判處有期徒刑4 月確定，上開⑴至⑶各案經本院以104 年度聲字第618 號裁定定應執行刑10月確定，於104 年4 月9 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年5 月10日晚間某時許，在桃園市○○區○○○街000 巷00號住處內，先以將海洛因摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年5 月12日晚間7 時50分許，因另案通緝而為警逮捕時，主動告知其有上開施用毒品犯行，自首而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項（即採集尿液之證據能力）：

一、被告於本院審理時固辯稱：伊當時沒有被查扣任何毒品，不是現行犯，所以跟警察說伊不要驗尿，但警察說不同意採尿要帶伊去醫院導尿，伊才簽勘察採證同意書等語。

經查：

（一）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於「經拘提或逮捕到案」之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 定有明文。

證人即查獲本件案件之桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所員警鄭紹泳及陳信帆分別於本院審理時證稱：被告因為毒品通緝為伊等逮捕，當時有詢問被告是否還有施用毒品，被告坦承說有，但也說他不是現行犯、拒絕採尿，被告還問說可否請家人送舌下錠過來，伊等研判被告還有再施用毒品，所以有製作鑑定聲請書要向檢察官聲請強制採尿，也有把鑑定聲請書給被告看，並且跟被告解說強制採尿的程序，說如果檢察官准核之後被告還是不配合採尿，會帶被告去醫院導尿，當時被告的親友有到場，也有跟被告溝通，在伊等跑鑑定聲請書的流程時，被告就同意採尿，也有簽勘察採證同意書等語，審酌證人鄭紹泳、陳信帆證述之情節互核相符，且其等2 人均僅係就其執行職務之親身經歷、見聞而為陳述，而與本件訴訟及被告毫無利害關係，衡情豈有恣意為不實證詞之理，再被告另因案為警逮捕後、於本案採尿前之警詢時，確稱有施用毒品之犯行、且表示拒絕採尿之意，有該調查筆錄1 份存卷可參（見本院卷第129-130 頁），況被告亦自承：可能因為之前有施用毒品，所以警察在詢問伊時伊才回答說有，警察確實有拿聲請鑑定書給伊觀看，也有說只要有鑑定許可書就可以帶伊去醫院導尿，伊才簽勘查採證同意書等語，亦與證人鄭紹泳、陳信帆前開所證情節相符，自可認證人鄭紹泳、陳信帆前開所證之詞，應非虛情。

據上，本件被告因另案通緝而為警逮捕，經被告自承其有施用毒品犯行，員警即有事實及相當理由合理懷疑被告有施用毒品的可能性，認有採集被告尿液送驗的必要性，則員警自得依上述規定違反被告意思而採取尿液。

（二）又按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 即有明文。

此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。

再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

證人鄭紹泳、陳信帆因另案逮捕被告，雖未查獲任何毒品或施用毒品器具，但於查證過程中，有事實及相當理由合理懷疑被告有施用毒品的可能性，然被告不同意採驗尿液，是證人鄭紹泳、陳信帆欲將上情向檢察官報告並聲請核發鑑定許可書，經證人鄭紹泳、陳信帆告以上情並提示鑑定聲請書供被告觀視，被告則同意採尿等情，已如前述，員警既已有事實可疑被告有施用毒品，符合依法採驗尿液之要件，而於報請檢察官核發鑑定許可之程序中，先行詢問被告是否同意採尿送驗，使其可表示是否願意自行排放尿液供警採驗之意見，亦屬正當之職權行使，又被告確於員警向檢察官聲請鑑定許可之程序進行中簽署勘察採證同意書，復細繹卷附之上開勘察採證同意書之內容，其中包括執行時間、執行單位、執行地點、同意人（即被告之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、住居所）等節，均有記載，亦記載執行人員依規定出示證件，並告知執行理由（毒品危害防制條例案件）、勘察範圍（尿液）、採證標的，同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意等文字，且被告確有在上開勘察採證同意書上簽名，顯然可知該同意書之含意；

本院審酌被告案發時為年滿38歲之成年人，智識正常，且在本案前已有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並非首次接受員警之詢問或採尿，又非從未接觸過刑事案件偵查程序之人，對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力，自可認被告確係本於其自由意志同意員警採尿並簽署勘察採證同意書無訛，則難認採尿過程有何違法或不正之情事。

（三）綜上所述，足見員警對被告所踐行之採尿程序，均屬於法有據，則該等採尿程序所取得尿液檢驗報告，亦有證據能力，得作為不利於被告認定之證據。

二、另其餘非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙卷可查，足徵被告任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

從而，被告本件犯行，事證已臻明確，均堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯，而參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已涉犯多次毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年度台上字第641 號刑事裁判意旨可資參照。

而本案係員警另案逮捕被告時，經被告自承其有施用毒品犯行，員警方有事實及相當理由合理懷疑被告有施用毒品的可能性，有如上述（參理由壹一），是被告係於職司偵查職權機關尚未發現其上開施用毒品犯行前，即主動供出上開犯行，而自首接受裁判，就上開施用毒品犯行，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）爰審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

另被告犯後坦承犯行，且衡以被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡其素行、陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況貧窯寒、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部份，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
刑事審查庭 審判長 法 官 潘怡華
法 官 馮浩庭
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。