臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,1093,20200303,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第1093號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴枝旺



選任辯護人 陳楷天律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

賴枝旺犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、賴枝旺於民國82年間，擅自在桃園縣復興鄉（現已改制為桃園市復興區，以下以新制稱之）西布喬溪及比鄰之無名野溪設置攔河堰，抬高水引進約200 公尺長之渠道，並另設置5吋長約100 公尺之塑膠管2 支，引水至其所經營位在桃園市○○區○○○段00○0 地號之養殖池後，並未依水利法取得水權，經濟部水利署北區水資源局（下稱北區水資源局）遂自99年起陸續開單取締並向臺灣桃園地方檢察署告發，最近一次因竊水案件，經本院以106 年度桃簡字第742 號判決判處有期徒刑2 月並於106 年10月11日確定。

惟賴枝旺猶未拆除上述非法引水設施，於上述判決確定後，仍為自己不法所有，基於竊盜犯意，每日以相同手法接續竊取水源。

二、經北區水資源局函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告賴枝旺及辯護人於本院審理程序中均已同意上開證據具有證據能力（易卷第31頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，無違法、不當或顯不可信，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 ，認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、被告固坦承有前揭犯罪事實所示未依法向主管機關申請水權登記而引水使用情形，惟矢口否認有何竊盜犯行，被告及辯護人辯稱：㈠被告從82年間設置取水設施而經北區水資源局於99年查獲，迄至106 年3 月17日及107 年11月23日稽查時，均未再行新設設施或擴大規模，相關行為業經檢察署起訴並經法院判決，被告主觀上無另行起意犯罪之意思，在客觀上亦無再行添設取水設備之行為，本案應有一事不再理或逾越追訴權時效；

㈡被告設置取水設施，引流進入養殖池後，即依據地勢自然順流至下方處再行放流進原河道下流處，並未意圖為自己或第三人不法所有而盜取河川水，對於河川水流之所有權並無任何不法侵害可言，亦無不法所有意圖，僅為一時之用，為「使用竊盜」；

㈢若人民使用2 吋管接取自然流水，不需要申請水權，亦無庸受行政上課罰及刑法訴追，本案與此種未經主管機關許可接取河川流水之行為本質上實屬同一，而被告並未將河川流水據為己有，僅係使其流經養殖池後即又流回原河川內，自不宜以刑事處罰非難；

㈣被告取用溪水乙事應優先適用水利法第93條之規定，而非適用刑法第320條竊盜罪論處，被告本案並不構成水利法第93條第1項刑事責任等語等語（他卷第34-36 頁，審易卷第49-52 頁，易卷第49-50 頁、第57-63 頁）。

二、經查，被告自82年間起，未依法向主管機關取得水權，即在前開事實欄所示地點以所示方式引水至其所有之養殖池內，經本院於106 年8 月25日判決有期徒刑2 月並於同年10月11日確定後，仍以前開方法引水至其所有養殖池內乙節，除經被告承認外（易卷第31頁），並有北區水資源局108 年3 月25日水北經字第10807013120 號函及所附資料1 份、107 年12月25日水北經字第10707064970 號函暨查勘紀錄1 份及查勘照片6 張在卷可稽（他卷第1-24頁），應堪為認定。

三、至於被告及辯護人辯稱自82年間設置取水設施而經北區水資源局於99年查獲，迄至106 年3 月17日及107 年11月23日稽查時，未再行新設設施或擴大規模，相關行為業經檢察署起訴並經法院判決，被告主觀上無另行起意犯罪之意思，在客觀上亦無再行添設取水設備之行為，本案應有一事不再理或逾越追訴權時效之情形等語。

惟查：㈠本案被告以相同手法引水，分別於103 年1 月20日經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102 年度偵字第17413 號緩起訴處分確定、105 年5 月9 日本院以104 年度桃簡字第1447號刑事判決確定、106 年10月11日本院以106 年度桃簡字第742 號刑事判決確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開裁判書網路查詢資料在卷可稽（他卷第48-51 頁）。

本案起訴之犯罪事實，係被告仍以相同手法，自本院106 年度桃簡字第742 號刑事判決確定後所為之竊盜犯行，此觀諸起訴書之記載即明，是本案與前開處分書、裁判書所示竊盜犯行之時間已有所不同，並非同一案件，無所謂一事不再理之問題。

㈡又本案起訴所涉之犯罪事實，既係自本院106 年度桃簡字第742 號刑事判決確定後所為之竊盜犯行，亦無所謂逾越追訴權時效之情況。

㈢從而，被告及辯護人此部分之抗辯，本院認為並無理由，合先說明。

四、另被告及辯護人否認本案竊盜犯行，並答辯如上，惟查：㈠按水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響；

水利法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權；

水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力；

下列引取地面水或抽汲地下水之用水行為，免為水權登記：一、家用及牲畜飲料；

二、原住民依原住民族基本法第19條第1項第4款規定利用水資源；

三、溫泉水源，家用每戶每日取用水量在2 立方公尺以下；

四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。

水利法第2條、第15條、第27條第1項、第42條第1項分別定有明文。

是足見水源資源因屬公共天然資源，本於管理、使用之高度公益需求，已立法明文屬於國家所有，個人除符合水利法第42條第1項所明示之例外規定，可無庸先經主管機關審核同意為水權登記而得逕為用水外，均應先取得水權登記後方得用水。

經查，被告本案未依法向主管機關取得水權，即前開事實欄所示地點以所示方式引水至其所有養殖池內乙節，業經說明如上，而被告引水目的，在引水以提供其所養殖之魚類氧氣乙情，則經被告於本院審理中陳述甚明（易卷第31頁），亦與北區水資源局107 年12月25日水北經字第10707064970號函暨查勘紀錄1 份及查勘照片6 張互核相符（他卷第19-24 頁），故被告就引用之水源係為使用之所有權能行為，被告之引水行為當已破壞國家對於水源資源之完整持有、支配，客觀上已該當竊盜犯行。

又被告前已多次因未取得水權登記而引水至其養殖池乙事，迭經國家追訴而受前揭緩起訴處分及有罪判決確定，亦已說明如上，被告自當已明知其引水行為係屬刑事不法侵害，主觀上亦具備竊盜犯意及不法所有意圖。

是以，被告本案行為已該當竊盜犯行。

㈡被告及辯護人固辯稱：設置取水設施，引流進入養殖池後，即依據地勢自然順流至下方處再行放流進原河道下流處，並未意圖為自己或第三人不法所有而盜取河川水，對於河川水流之所有權並無任何不法之侵害可言，亦無不法所有意圖，僅為一時之用，為「使用竊盜」等語。

惟觀諸被告引水使用之目的，係在引水以提供其所養殖之魚類氧氣，手段則係以設置攔河堰，抬高水引進約200 公尺長之渠道，並另設置5吋長約100 公尺之塑膠管2 支，引水至其所有養殖池乙節，亦已說明如上，自其引水之目的、手段觀之，乃係長期性將河川水引用自其養殖池，並將養殖池使用過之河川水再排回河川，此與所謂「使用竊盜」是一時使用、使用後原則不影響使用物之品質等特徵，顯然有別。

從而，被告及辯護人此部分之抗辯，本院認為不可採。

㈢被告及辯護人復辯稱：又若人民使用2 吋管接取自然流水，並不需要申請水權，亦無庸受行政上之課罰及刑法訴追，本案與此種未經主管機關許可接取河川流水之行為本質上實屬同一，而被告並未將河川流水據為己有，僅係使其流經養殖池後即又流回原河川內，自不宜以刑事處罰非難等語。

惟查，就水利法第42條第1項第4款「或其他簡易方法引水」之情形，經證人即北區水資源局經管課負責水權審查之業務人員陳鶴修到庭證述以：民眾一般引水方式是2 吋管以下，以自然方式引流，就可以不用申請水權；

只能一支2 吋管，多支以上不行；

一支2 吋管以下之引水，不會移送刑事告發，免為水權的話，這是合法的，因為取水量不多，一支2 吋管自然方式引流，就是不用申請水權可以合法使用等語明確（易卷第34-35 頁），再觀諸被告本案引水之手段為「設置攔河堰」、「抬高水引進約200 公尺長之渠道」、「設置5 吋長約100 公尺之塑膠管2 支」等情，均顯與證人前開證述免為水權之簡易方法引水情況大為不同。

而國家立法政策上既已選擇以個人取水量之多寡，劃分國家是否預先同意個人取水使用之不同，就國家未預先同意取水使用之個人，即應依法申請水權後方得使用水資源（類同於取得所有權人之同意後方得使用），就既不符合預先同意條件又不嗣後取得水權，卻又逕行使用水資源之個人，予以行政上之課罰及刑法訴追，應無不當。

就此，被告及辯護人此部分之抗辯，本院認為不可採。

㈣又被告及辯護人辯稱：取用溪水乙事應優先適用水利法第93條之規定，而非適用刑法第320條竊盜罪論處，被告本案並不構成水利法第93條第1項刑事責任等語。

按違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水，因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4 千元以上2 萬元以下罰金，水利法第93條第1項後段固定有明文。

而觀諸前開水利法第93條第1項後段構成要件，並未見其排除刑法第320條竊盜罪適用情形，何況本案檢察官既未就水利法第93條第1項後段起訴，難認於此情況下，尚須排除刑法第320條竊盜罪之適用，是本院亦難認被告及辯護人此部分之抗辯為有理由。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯並無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

六、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條業於108年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，而修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後該規定罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項普通竊盜罪。

被告本案竊盜犯行，乃係基於單一之犯意，於同地實行，且手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以單純一罪。

㈢被告前因竊盜案件，經本院以106 年度桃簡字第742 號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年11月20日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自當屬累犯，且本院審酌被告前揭犯行之手法與本案相同，可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，當無過苛之處，自應按累犯規定，加重其刑。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不依法獲取所需，長期竊取國有水源，法治意識薄弱，且前已因相同引水竊盜之手法經國家追訴、處罰，仍為本案犯行，應予非難；

惟審酌被告於本院審理中就起訴之客觀事實全然坦承，態度尚可，辯護人則為被告陳述以養魚是被告向來所會之一技之長，請求給予較輕之刑罰等語（易卷第51頁），並考量其犯行所生危害程度、動機、目的、手段、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官崔秉君、王鈺玟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第四庭 法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭妤
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。