臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,485,20200305,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第485號
108年度易字第486號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭鈺幃


選任辯護人 王煥傑律師（已解除委任）
黃威如律師（已解除委任）
林鼎鈞律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00000 號）及追加起訴（108 年度偵字第3774號），本院判決如下：

主 文

彭鈺幃共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收；

扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬壹仟捌佰貳拾玖元沒收。

事 實

一、彭鈺幃於民國107 年7 月間某日許起至107 年9 月17日遭查獲止，與開設賭博網站「極速賽車」、「大立DL」及「泰金888 」之真實姓名年籍不詳之人接洽後，在桃園市○○區○○路0 段000 號15樓住處內，使用電腦設備連結網際網路，為下列犯行：

（一）彭鈺幃與開設賭博網站「極速賽車」之真實姓名年籍不詳之人及徐合京（已歿，所涉賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，彭鈺幃取得「極速賽車」代理商之帳號、密碼後，提供賭博網站「極速賽車」之代理商帳號供徐合京使用，使徐合京取得開設轄下會員帳號及密碼之權限，而以代理商之身分，再開設會員帳號及密碼予簡克瑋、鄭媛元（其等所涉賭博罪嫌，均另經檢察官為不起訴處分）等人，使簡克瑋、鄭媛元等人得利用電腦或行動電話經由網際網路連結該非公開之賭博網站，並以上開帳號及密碼登入該非公開之賭博網站下注，其賭博方式係以電腦虛擬賽車之比賽結果為賭博標的，依網頁所顯示之比賽場次及勝負比率，選取比賽車輛下注，與網站經營者對賭，並依該網站之賠率計算輸贏金額，若押中比賽結果者，即可依輸贏結果按賠率計算賭金，未押中者，則賭金歸網站經營者所有，網站經營者即每週與彭鈺幃結算其報酬。

（二）彭鈺幃與開設賭博網站「大立DL」之真實姓名年籍不詳之人及綽號「高雄周」之人基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，彭鈺幃取得「大立DL」代理商之帳號、密碼後，提供賭博網站「大立DL」之代理商帳號供「高雄周」使用，使「高雄周」取得開設轄下會員帳號及密碼之權限，而以上開代理商之身分，再開設會員帳號及密碼與某等真實姓名年籍不詳之人使用，使該等真實姓名年籍不詳之人得利用電腦或行動電話經由網際網路連結該非公開之賭博網站，並以賭博網站「大立DL」所提供之帳號及密碼登入該非公開之賭博網站下注，其賭博方式係以電腦虛擬賽車之比賽結果為賭博標的，依網頁所顯示之比賽場次及勝負比率，選取比賽車輛下注，與網站經營者對賭，並依該網站之賠率計算輸贏金額，若押中比賽結果者，即可依輸贏結果按賠率計算賭金，未押中者，則賭金歸網站經營者所有，網站經營者即每週與彭鈺幃結算其報酬。

（三）彭鈺幃與開設賭博網站「泰金888 」之真實姓名年籍不詳之人及綽號「偉浩」之人基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，彭鈺幃取得「泰金888 」代理商之帳號、密碼後，提供賭博網站「泰金888 」之代理商帳號供「偉浩」使用，使「偉浩」取得開設轄下會員帳號及密碼之權限，而以上開代理商之身分，再開設會員帳號及密碼與某等真實姓名年籍不詳之人使用，使該等真實姓名年籍不詳之人得利用電腦或行動電話經由網際網路連結該非公開之賭博網站，並以賭博網站「泰金888 」所提供之帳號及密碼登入該非公開之賭博網站下注，其賭博方式係以美國職棒等各式職業球類賽事之比賽結果為賭博標的，依網頁所顯示之比賽場次及勝負比率，選取下注，與網站經營者對賭，並依該網站之賠率計算輸贏金額，若押中比賽結果者，即可依輸贏結果按賠率計算賭金，未押中者，則賭金歸彭鈺幃及其他網站經營者所有，網站經營者即每週與彭鈺幃結算其報酬。

而彭鈺幃即以上開方式供給賭博場所及聚眾賭博以牟利。

嗣於107 年9 月17日下午3 時31分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號15樓查獲，並扣得如附表編號1 至4 所示之物及犯罪所得現金新臺幣（下同）20萬1829元。

二、彭鈺幃於107 年9 月17日起至107 年11月6 日下午4 時20分許遭查獲止，與開設賭博網站「泰金999 娛樂城」之真實姓名年籍不詳之人基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由彭鈺幃取得「泰金999 娛樂城」代理商之帳號、密碼後，在上開住處內，使用電腦設備連結網際網路，以上開代理商帳號及密碼登入「泰金999 娛樂城」網站而經營之，並對外招攬不特定賭客與其網站經營者對賭，賭博方式係以網站中各類球賽、運動博彩、百家樂、骰子等遊戲為標的，輸贏則依網站設定之讓分及賠率計算，或以偶然輸贏爭財物得喪，再依下注金額獲取彩金，如未簽中，則賭資歸彭鈺幃及其他網站經營者依比例分配，，網站經營者即每週與彭鈺幃結算其報酬。

嗣經警於107 年11月6 日下午4 時20分許，在上開住處查獲，並扣得經營上開網站所用如附表編號5至7所示之物。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送、桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告彭鈺幃及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人徐合京於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見107 年度少連偵字第285 號卷【下稱少連偵卷】第27至33、85至87頁），且有賭博網站「極速賽車」、「大立DL」及「泰金888 」網頁報表查詢結果、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見少連偵卷第34至39頁、107 年度偵字第00000號卷【下稱偵字25387 卷】第8 至35、44至46頁）、新北市政府警察局三峽分局刑事案件報告書、手機通訊錄翻拍照片、通訊軟體「LINE」對話紀錄（見少連偵卷第40至41頁、第92頁反面至第93頁反面）、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、記帳單、賭博網站「泰金999娛樂城」網網站資料、刑事警察局現場數位鑑識報告、現場照片在卷可稽（見108 年度偵字第3774號卷【下稱偵字3774卷】第20至22、24至107 頁），復有扣案如附表所示之物可憑。

是被告自白核與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查被告行為後，刑法第268條業於108 年12月25日修正公布，並自同年12月27日生效。

前揭條文於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

本次修法將前揭條文之罰金數額調整換算後予以明定，故均無新舊法比較問題，先予敘明。

（二）核被告所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

（三）被告就犯罪事實欄一、（一）所為，與徐合京、真實姓名年籍不詳之「極速賽車」賭博網站經營者間；

就犯罪事實欄一、（二）所為，與真實姓名年籍不詳綽號「高雄周」及「大立DL」賭博網站經營者間；

就犯罪事實欄一、（三）所為，與真實姓名年籍不詳綽號「偉浩」及「泰金888」賭博網站經營者間；

就犯罪事實欄二部分，與真實姓名年籍不詳之「泰金999 娛樂城」賭博網站經營者間，分別有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同正犯。

（四）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

被告自107 年7 月間某日起至107 年9 月17日止，經營「極速賽車」、「大立DL」、「泰金888 」等賭博網站，以此為賭博場所，持續聚眾賭博之犯行；

又自107 年9 月17日起至107 年11月6 日止，經營「泰金999 」賭博網站，以此為賭博場所，持續聚眾賭博之犯行，分別係於密切接近之一定時間及空間內為之，顯見其主觀上應具同一營利之意圖而反覆、延續性行為之特質，依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而分別論以包括一罪之集合犯。

（五）被告所犯前揭意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，均係本於其意圖營利之犯意所為同一犯罪行為之各個舉動，係一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

（六）被告就犯罪事實一、二所犯上開2 罪間，其犯罪時間不同，網站有別，顯然犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（七）被告前於103 年間因酒後駕車之公共危險案件，經本院以103 年度壢交簡字第2385號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年4 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。

本院審酌被告上開所犯前案係酒後駕車之公共危險案件，本件所犯則為聚眾賭博罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。

（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，正值青壯，竟仍不思循正途獲取財物，反與他人共同經營前開賭博網站圖獲不法利益，並助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，所為自屬不該，惟念其已坦承犯行，態度尚可，前後經營賭博網站之期間、情節輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

另參酌被告所犯各罪均為聚眾賭博罪及其犯罪手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為整體評價後，爰定其應執行之刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案如附表所示之物，均係被告所有，且供被告為上開賭博犯行使用，業據被告於警詢及本院審理中供認在卷（見偵字25387 號卷第4 頁反面、偵字3774號卷第4 頁反面、108 年度易字第485 號卷一第40、41、71、72頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

至扣案之點鈔機1 臺，依卷內事證並無證據證明為被告所有，且供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併此指明。

（二）按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

經查： 1、被告就前開期間經營「極速賽車」賭博網站之犯罪所得部分，依被告於審理中供承：依「極速賽車」網站報表所示，「應收下線」係指我旗下會員應繳付給我之數額，「應付上級」則為我應交給上層總代理之數額，「賺取退水」則是我所得抽取之佣金，故經實際加總並抵扣補貨之結果，扣除「應付上級」之數額後，屬我此部分犯罪所得，而「極速賽車」網站之金額須乘以5 ，始為新臺幣計價之金額，另107 年8 月間經營「極速賽車」賭博網站之犯罪所得為5 萬元等語（見審易字卷第67至68、易字485 卷第135 頁），參以卷附「極速賽車」賭博網站網頁報表所示（見偵字25387 卷第8 頁），被告前開所述並非無據。

據此，就被告於107 年7 、8 月間，經營「極速賽車」賭博網站之犯罪所得為5 萬元，而於107 年9 月1 日至同年月17日間，經營同網站之犯罪所得應為10萬215 元，（計算式為（「抵扣補貨及賺水後結果」45927.3 元- 「應付上級」25884.3 元）x5=10 萬215 元）。

是以，被告於前開期間，經營「極速賽車」賭博網站之犯罪所得為15萬215元（計算式：10萬215 元+5萬元=15 萬215 元） 2、被告就前開期間經營「大立DL」賭博網站之犯罪所得部分，依被告於審理中供承：依「大立DL」網站報表所示，「應收下線」係指我旗下會員應繳付給我之數額，「應付上級」則為我應交給上層總代理之數額，故將「應收下線」扣除「應付上線」之金額後，屬於我此部分犯罪所得，而「大立DL」網站之金額須乘以5 ，始為新臺幣計價之金額，而我於107 年9 月1 日至同年月17日並無獲利等語（見審易字卷第68至69頁），參以卷附「大立DL」賭博網站網頁報表所載（見偵字25387 卷第19、20頁），被告前開所述並非無據。

據此，被告於107 年8 月間，經營該網站之犯罪所得為5222元，（計算式為（「應收下線」22001.64元- 「應付上線」20957.08元）x5=5222.8 元（小數點後無條件捨去））。

3、被告於107 年7 月間至107 年9 月17日期間，經營「泰金888 」賭博網站之犯罪所得部分，依被告於審理中所述：我於107 年8 月1 日至同年月31日間，依「泰金888 」網站報表所示，我的獲利是「總代理未拆帳」欄位所示金額，乘以我的成數0.4 後，始為我的犯罪所得，而我於107年9 月1 日至同年月17日沒有拿到任何錢等語（見易字卷二第73至74頁），參以「泰金888 」賭博網站報表所載（見偵字25387 卷第34、35頁），被告上開所述，尚非無據。

基此，被告於107 年8 月1 日至同年月31日間，經營該網站之犯罪所得為4 萬6392元（計算式為「總代理未拆帳」115980元x0.4=4萬6392元。

4、至被告於107 年9 月17日至107 年11月6 日期間，經營「泰金999 」賭博網站，則未見被告獲有犯罪所得之積極證據，應認被告此部分未實際獲取犯罪所得。

5、綜上，被告本件犯罪所得應為20萬1829元（計算式：15萬215 元+5222 元+4萬6392元=20 萬1829元）。

是扣案之現金20萬1829元，係被告犯罪所得之物，且已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

至其餘扣案之現金，依卷內現存證據無法證明與本案犯行有關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。

6、另公訴意旨雖以：被告就經營「極速賽車」、「大立DL」、「泰金888 」、「泰金999 娛樂城」等賭博網站，向賭客收取之賭金均應予宣告沒收等語，惟觀諸被告於審理中陳稱：賭客所下注之賭金，都是拿現金給我的下線，我拿到的分潤都是下線計算好之後，才把分潤交現金給我，我再把給上線的錢，轉交給上線等語（見易字485 卷二第135 至136 頁），而卷內並無積極證據足資認定除上開20萬1829元之犯罪所得外之其餘賭金，被告有何事實上之處分權限，是此部分公訴意旨容有誤會，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官邱文中追加起訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第一庭 法 官 陳昭仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪郁筑
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日





附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。

附表：
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│編號│扣押物名稱                │數量│
├──┼─────────────┼──┤
│ 1  │帳冊                      │4張 │
├──┼─────────────┼──┤
│ 2  │帳本                      │1本 │
├──┼─────────────┼──┤
│ 3  │IPHONE行動電話（IMEI：3520│1支 │
│    │00000000000號）           │    │
├──┼─────────────┼──┤
│ 4  │IPHONE行動電話（IMEI：3567│1支 │
│    │00000000000號）           │    │
├──┼─────────────┼──┤
│ 5  │IPHONE行動電話（IMEI：3548│1支 │
│    │00000000000號）           │    │
├──┼─────────────┼──┤
│ 6  │記帳單                    │1張 │
├──┼─────────────┼──┤
│ 7  │電腦主機                  │1部 │
└──┴─────────────┴──┘