臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易,902,20200310,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第902號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 魏佑庭


上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號），本院判決如下：

主 文

魏佑庭共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、魏佑庭與真實年籍姓名不詳之線上賭博網站「新樂園」網站經營者，共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國105 年9 月間某日起至106 年2 月間某日止，先由魏佑庭透過不知情之楊靜和（所涉在營區賭博部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定；

所涉意圖營利供給賭博場所部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），為謝庭文（所涉在營區賭博部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）開設前揭賭博網站之帳號及密碼後，謝庭文即於上開期間以行動電話連接網際網路登入前揭賭博網站，以美國職業棒球、籃球、賽狗、賽馬等賽事輸贏結果下注新臺幣（下同）500 元至1 萬元不等之金額，如謝庭文所下注之隊伍、犬隻及馬隻贏得比賽，謝庭文可獲取與下注金額相當之賭金；

如謝庭文之下注為輸，下注賭金則歸魏佑庭及前揭賭博網站經營者朋分。

嗣因謝庭文於前揭期間共積欠魏佑庭及前揭賭博網站經營者共35萬元，魏佑庭於106 年8 月25日要求謝庭文簽立票面金額合計35萬之本票數張，謝庭文乃向臺灣新北地方法院提起確認本票債權不存在之訴，並經臺灣新北地方法院向臺灣桃園地方檢察署告發。

二、案經臺灣新北地方法院告發臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法第159條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；

另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。

從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。

除有類如刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7 規定為詢問之機會。

此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1 規定相呼應。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。

經查，被告魏佑庭固爭執證人謝庭文、楊靜和於偵訊證詞之證據能力（見本院易字卷第36頁），然證人謝庭文、楊靜和業於本院審理中到庭作證並接受檢察官及被告進行交互詰問，堪認證據調查程序已然完備，且被告並未具體說明證人謝庭文、楊靜和接受檢察官訊問時有何不可信之情形存在，從而，證人謝庭文、楊靜和於偵查中之證述自有證據能力。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自得為證據。

亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據，最高法院105 年度台上字第1872號刑事判決參照。

經查，證人楊靜和警詢之證述（見軍偵字26卷第17頁反面至18頁正面），與其於本院審理中證述（見本院易字卷第129 頁），就被告提供前揭賭博網站之帳號及密碼乙情前後不一而有不符，而楊靜和警詢證述未直接面對被告，較不受他人干預。

且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，亦較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。

綜觀楊靜和警詢陳述之外部附隨環境與條件，足認楊靜和警詢之陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件而有證據能力。

至證人謝庭文於警詢中之證述與本院審理中相符，是無援用其警詢筆錄而例外賦予證據能力之必要，應回歸傳聞法則之原則，即證人謝庭文於警詢中指述無證據能力。

三、另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告對此部分之證據能力亦不爭執（見本院審易字卷第34頁），是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告魏佑庭矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊沒有經手前揭賭博網站，是謝庭文要借錢透過楊靜和找伊，伊借謝庭文35萬元，謝庭文有開本票給伊，伊只是單純借錢給別人，因為謝庭文跟楊靜和有在用賭博網站，就把這個球丟過來給伊，伊認為謝庭文、楊靜和論述不實在等語（見本院審易字卷第33頁，易字卷第133 頁）。

經查：㈠證人楊靜和於警詢證稱：簽賭網站是新樂園，種類是跟球類相關運動，開設球版予伊代理的人是被告魏佑庭，他告訴伊下線下注1 萬元有100 元的傭金，但伊從來沒有拿到水錢，謝庭文本來就知道簽賭資訊，不過伊也有代理開設給謝庭文等語（見軍偵字26卷第16至18頁）；

偵訊證稱：被告給伊球版代理權限，伊再將帳號開給謝庭文，因為謝庭文賭博欠錢跟伊借錢，伊就去找被告借錢，才於106 年8 月25日在桃園區「摩斯漢堡」談，並現場簽本票等語（見他字卷第47至48頁正面）；

本院審理時證稱：開設新樂園網站權限給伊之人，伊不認識，是LINE上面的朋友，謝庭文看到伊用手機玩新樂園賭博網站，伊開帳號密碼給謝庭文，謝庭文因為賭博網站輸錢所以跟伊借錢，伊知道被告可能會有錢，伊是用伊名義跟被告借錢，算是用人格擔保，當場沒有簽借據，是後來才有寫本票，伊在警詢講的應該是實在的等語（見本院易字卷第129 至131 頁）。

楊靜和於警訊及偵訊均一致證稱被告提供線上賭博網站「新樂園」網站之帳號及密碼予伊，伊再提供予謝庭文下注賭金等詞，又證人謝庭文於本院審理時證稱：伊賭美職，中職，直接在網站上按金額、球隊、積分下注，下注的金額都是交給楊靜和，後面伊欠35萬元，楊靜和帶伊去被告那邊簽本票，楊靜和說被告是他新樂園的上組，因為伊積欠太多，人家等得不耐煩，所以要去簽本票，簽本票當時有看到被告及他女友在場等語（見本院易字卷第31至36頁），並有本票2 紙（票據號碼：TH0000000 、TH0000000 ，發票日均為106 年8 月25日）、臺灣新北地方法院簡易庭107 年度司票字第790 號民事裁定、臺灣新北地方法院板橋字107 年度板簡字第347 號民事判決及手機翻拍照片附卷可稽（見臺灣新北地方法院司票字卷第3 至4 頁，板簡字卷第48至51頁，軍偵字26卷第9 至11頁正面），足見楊靜和前揭證詞洵屬有據，當堪採信。

㈡被告所辯不可採之說明：⒈楊靜和於106 年12月27日、同年月29日在陸軍21砲指部砲四營砲三連輔導長室接受洽談時，即已表示係被告提供上開賭博網站「新樂園」網站之帳號及密碼，拉下線利潤為1%等情此有洽談紀要在卷可按（見軍偵字26卷第35至36頁），而被告係於107 年1 月31日具狀聲請對謝庭文簽發上開本票強制執行，有民事聲請狀存卷可參（見臺灣新北地方法院司票字卷第2 至3 頁），是以楊靜和於被告聲請對謝庭文簽發上開本票強制執行前，即已向陸軍21砲指部砲四營砲三連輔導長陳稱被告提供上開賭博網站「新樂園」網站之帳號及密碼一節，又上開本票係謝庭文所簽發，則楊靜和於本案未見有積欠被告任何款項，則楊靜和實無須為脫免自身債務，而甘冒刑法偽證罪刑責之風險，虛構情節構陷被告之動機與必要。

是以被告認楊靜和因有在上開賭博網站下注，方指認伊為其賭博網站上線等詞，乏有依據，自難採信。

⒉被告於臺灣新北地方法院板橋簡易庭（即上開確認本票債權不存在事件）陳稱：楊靜和把對謝庭文的債權轉讓給伊，用以清償楊靜和對伊的債務等語（見臺灣新北地方法院板簡字卷第38至39頁）；

偵訊供稱：部分錢是伊以中信銀行帳戶轉帳給楊靜和，部分錢是以現金拿給楊靜和，簽發本票時有借據，後來好像被伊丟掉等語（見他字卷第35頁反面至第36頁正面）；

本院審理時供稱：伊是以1 筆現金35萬元交付給楊靜和轉交給謝庭文等語（見本院易字卷第126 至127 頁），被告對於有無實際交付現金35萬元及交付方式，供詞一再反覆，又衡以被告自陳其當時收入情形為賣演唱會門票，1 個月最多賺不超過20萬元，1 年最多可以賺60萬元等情（見本院易字卷第126 頁），則依被告所辯，其一次出借逾年收入半數金額，非但未詳加保存借據，更未能明確供述交付借款情形，益徵被告前揭所辯，實屬虛妄，無法採信。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第268條固於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日施行生效，然該次修正僅係將罰金刑之刑度修正為「九萬元以下」，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，故無法律變更所生新舊法比較適用之問題，而應適用現行即修正後刑法第268條之規定論處，先予敘明。

㈡次按所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸之虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

又於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

又按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

查被告招攬不特定人成為會員，提供帳號及密碼，供其登入「新樂園賭博網站」後，以偶然機率下注決定財物歸屬而牟利，揆諸前開判決要旨及說明，被告所為自該當提供賭博場所、聚眾賭博之要件。

㈢核被告所為，係犯刑法第268條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。

被告與賭博集團成員間就前述圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

而被告自105 年9 月間某日起至106 年2 月間某日止，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。

又被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣爰審酌被告所為助長不勞而獲之賭風，危害社會經濟秩序，敗壞社會善良風俗，並兼衡被告違法經營時間之久暫、經營賭博網站之規模大小、犯後否認罪行之態度，兼衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第十六庭 法 官 黃柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。