臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1053,20200514,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1053號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳智傑



選任辯護人 吳典哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18732 號、第19606 號），本院判決如下：

主 文

陳智傑共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。

扣案如附表編號㈠、㈡、㈢所示之物均沒收；

未扣案如附表編號

㈤所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳智傑及綽號「王順」之潘偉峰（另經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中）均明知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；

硝西泮則為同條例所列管之第四級毒品，均不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意聯絡，由潘偉峰於民國108 年7 月4 日晚間8 時51分許前某時，以不詳門號向不特定人所持用之行動電話發送內容為「歐夜精品酒店全新開幕！加量不加價！1.1 節1000元、2.2 節2000元、3.4 節3000元、5 節5000元，水果氣泡酒700 元、歡迎您的來電！」之販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮及硝西泮等毒品成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之暗示廣告簡訊，並與購毒者聯繫交易毒品之時地等相關事宜，待購毒者來電表示欲交易毒品時，即由潘偉峰將愷他命、毒品咖啡包及工作手機交付與陳智傑，並指示其應前往交易毒品之時地，嗣由陳智傑以工作手機告知潘偉峰其已到場，潘偉峰旋即再與購毒者聯繫，而由陳智傑持該等毒品與購毒者交易，雙方並約定每售出毒品咖啡包1 包，陳智傑可獲取新臺幣（下同）200 元之報酬；

而每售出愷他命1 包，陳智傑則可獲取金額100 至300不等之報酬，以此方式販賣愷他命及毒品咖啡包。

適有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員陳宜慶、黃文凱、劉祖雲及彭證瑋於108 年7 月4 日晚間8 時51分前某時許，接獲民眾持上開販賣毒品之暗示廣告簡訊檢舉，遂於108 年7月4 日晚間8 時51分許，依該暗示廣告簡訊所示之門號0000000000號行動電話撥打，喬裝成購毒者與潘偉峰聯繫而佯稱欲購愷他命及毒品咖啡包，雙方連繫交易毒品之種類、時地、價格及相關事宜後，潘偉峰於108 年7 月4 日晚間8 時53分許，在桃園市平鎮區山福路11巷口，將廠牌「IPHONE」之行動電話1 支【詳如附表編號㈢】、愷他命5 包【含袋合計毛重6.32公克，驗餘總淨重5.4851公克，詳如附表編號㈠】及毒品咖啡包5 包【毛重40.5470 公克，驗餘餘重34.6548公克，詳如附表編號㈡】交付與陳智傑，陳智傑旋即依潘偉峰之指示，於108 年7 月4 日晚間9 時5 分許，在桃園市○鎮區○○路0 段00號之「丹尼爾汽車旅館」617 號房，依前述方式與喬裝成購毒者之警員交易毒品，雙方現場議定由喬裝警員黃文凱以2,800 元購買毒品咖啡包5 包、7,800 元購買大包及小包愷他命各1 包，於陳智傑將上開毒品如數交付與喬裝警員黃文凱，並向其收取該等毒品價金共1 萬0,600元（起訴書誤載為1 萬1,600 元）之時，警員黃文凱隨即表明身分，並當場協同警員陳宜慶、劉祖雲及彭證瑋逮捕陳智傑而未遂，並扣得上開行動電話1 支、愷他命5 包及毒品咖啡包5 包，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本案檢察官、被告陳智傑及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（108 年度訴字第1053號卷，下稱訴字卷，第82頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、上揭事實，業據被告陳智傑於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（108 年度偵字第18732 號卷，下稱偵字第18732 號卷，第21至27、99至101 、135 至137 、159 頁及背面、第195 至197 頁；

108 年度偵字第19606 號卷，下稱偵字第19606 號卷，第19至25頁；

108 年度他字第6789號卷，下稱他字第6789號卷，第5 至7 頁；

108 年度聲羈字第420 號卷，下稱聲羈字卷，第19至24頁；

訴字卷，第35至39、79至85、163 至165 頁），復有桃園市政府警察平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、職務報告、對話錄音譯文、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品與真實姓名與編號對照表、臉書翻拍照片、行動電話對話翻拍照片、刑案現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告、行動電話勘驗筆錄（偵字第18732 號卷，第13至17、39、41至51、57至61、65至89、53、55、65至74、189 、191 、219 至221 頁；

偵字第19606 號卷，第39至50、61至85、131 頁）在卷可稽，另有扣案如附表編號㈠、㈡所示之物為憑，而扣案如附表編號㈠所示之物，經送鑑驗，確檢出含有愷他命之成分，如附表編號㈡所示之物，經送鑑驗，確檢出含有硝西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告（偵字第18732 號卷，第189 、191 頁）附卷可憑，足認被告之自白與真實相符，上情自堪認定。

㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。

另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，且被告確亦自承：每賣毒品咖啡包1 包可獲取200 元之報酬；

而每賣愷他命1 包可獲取金額100 至300不等之報酬等語（偵字第18732 號卷，第26頁），從而，本案被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。

二、論罪科刑：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

又「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，「硝西泮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法均不得販賣，而本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品、第四級毒品交易行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

又因被告販賣前所持有之第三級、第四級毒品之純質淨重均無證據已達20公克以上，是其於販賣第三級、第四級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級、第四級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。

㈡、被告就上開犯行與潘偉峰間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告以一行為而觸犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈣、被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

被告就本案之犯行，於偵查中即供出共犯潘偉峰亦有參與犯行（偵字第18732 號卷，第99至100 、135 至137 頁），且潘偉峰部分因被告供述分案偵辦中等情，並有臺灣桃園地方檢察署108 年11月27日桃檢東萬108 偵30018 字第1089110377號函（訴字卷，第91頁）可佐，足見檢方因被告所提供資訊而查獲其毒品來源「潘偉峰」涉嫌販賣毒品，是被告就本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應依該條規定遞減輕其刑。

㈥、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101 年度台上字第473 號判決參照）。

經查，被告於警詢、偵查中均坦承販賣第三級毒品等情（偵字第18732 號卷，第99至100 、135 至137 頁），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品未遂罪（訴字卷，第81頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法再遞減其刑。

㈦、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

然酌以本件被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；

且本件被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。

㈧、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為牟圖私利，而為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且未及販出毒品，尚未產生實質危害，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈨、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，而被告為本案犯行時尚值青年，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；

本院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開所宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑4 年，並諭知被告應於本案判決確定之日起6 個月內，向公庫支付15萬元，以勵自新。

倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收：

㈠、扣案如附表編號㈠所示之「愷他命」5 包中含第三級毒品愷他命成分，附表編號㈡所示之「毒品咖啡包」5 包中含有第四級毒品硝西泮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，均不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號㈢所示之行動電話1 支，係共犯潘偉峰交付被告用於聯繫本案販賣第三級、第四級毒品事宜之物，業據被告供承在卷（偵字第18732 號卷，第25、135 頁；

偵字第00000 號卷，第23頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢、未扣案如附表編號㈤所示之行動電話1 支，係共犯潘偉峰所有，供其與被告共犯本件犯行所用之物，業經本院認定如前，並有員警職務報告及對話錄音譯文在卷可佐，已如前述，堪認上開物品確係供本件事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

然因上開物品未據扣案，應依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、另扣案如附表編號㈣所示之行動電話1 支，乃被告作為私人用途使用，且依卷附資料亦查無與被告本件犯罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日


附表：
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│編號│物品名稱                                │數量│沒收依據        │備註                                      │
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│ ㈠ │愷他命                                  │5 包│刑法第38條第1 項│鑑驗結果呈Ketamine陽性反應【鑑驗報告：    │
│    │（顆粒粉末5 小包，含袋合計毛重6.32公克，│    │                │台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台│
│    │總淨重5.4883公克，因鑑驗取用0.0032公克，│    │                │北（報告編號：UL/2019/00000000號）】      │
│    │驗餘總淨重5.4851公克）                  │    │                │                                          │
├──┼────────────────────┼──┼────────┼─────────────────────┤
│ ㈡ │毒品咖啡包                              │5 袋│刑法第38條第1 項│鑑驗結果含硝西泮（Nitrazepam）、4-甲基甲基│
│    │（黃色粉末5 袋，實稱毛重40.5470 公克，淨│    │                │卡西酮（4-methylmethcathinone 、Me        │
│    │重35.6700 公克，取樣1.0152公克，餘重34.6│    │                │phedrone、4-MMC ）成分【鑑驗報告：交通部民│
│    │548公克 ）                              │    │                │用航空局醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑│
│    │                                        │    │                │定書】                                    │
├──┼────────────────────┼──┼────────┼─────────────────────┤
│ ㈢ │黑色蘋果廠牌（IPHONE）之行動電話（無SIM │1支 │毒品危害防制條例│                                          │
│    │卡；IMEI碼：000000000000000號）         │    │第19條第1 項    │                                          │
├──┼────────────────────┼──┼────────┼─────────────────────┤
│ ㈣ │黑色HTC 廠牌（門號0000000000號）之行動電│1支 │不予沒收        │                                          │
│    │話（含SIM 卡1 張；IMEI碼：00000000000000│    │                │                                          │
│    │7 號）                                  │    │                │                                          │
├──┼────────────────────┼──┼────────┼─────────────────────┤
│ ㈤ │不詳廠牌行動電話（含行動電話門號        │1支 │毒品危害防制條例│                                          │
│    │0000000000號SIM卡1張）                  │    │第19條第1 項    │                                          │
└──┴────────────────────┴──┴────────┴─────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。