臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,678,20200529,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第678號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝大勝



指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第27628 號），本院判決如下：

主 文

謝大勝共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表一及附表二所示之物均沒收。

事 實

一、謝大勝明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍與真實姓名年籍均不詳綽號「螃蟹」之成年人（下稱「螃蟹」），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「螃蟹」交付附表二所示之手機予謝大勝作為聯繫之用，嗣於民國107 年10月10日下午2 時許，「螃蟹」以手機通訊軟體WeChat（下稱微信）語音通話之方式，指示謝大勝先至桃園市○○區○○路000 號旁「營盤生態環保公園」內某處拿取如附表一所示欲販賣予真實年籍不詳綽號「哥」之成年人（下稱「哥」）之摻有愷他命之香菸10包後，再將上開摻有愷他命之香菸放置在桃園市○○區○○○街00號旁「陽明運動公園」供「哥」拿取，以完成毒品交易，若「哥」順利取得上開摻有愷他命之香菸，謝大勝可自「螃蟹」處獲得新臺幣（下同）5,000元之報酬。

嗣謝大勝於同日上午某時許，於「營盤生態環保公園」內某處順利取得附表一所示之摻有愷他命香菸10包後，隨即於同日下午3 時55分許，在桃園市○○區○○○街00號旁，因行跡可疑為警盤查而當場查獲，並扣得如附表一所示摻有愷他命之香菸10包及附表二所示之行動電話1 支，謝大勝始未得逞。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案檢察官、被告謝大勝及辯護人就下述之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第158 頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告坦承上揭販賣第三級毒品未遂之犯行不諱，並有桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告以附表二所示手機內之通訊軟體微信與「螃蟹」之對話紀錄1 份等附卷可稽（見偵字卷第13-15 頁、第20-26 頁、第69-70 頁），及如附表一所示供本案販賣所用之摻有愷他命之香菸10包、附表二所示之行動電話1 支扣案可資佐證。

又扣案如附表一所示之香菸經內政部警政署刑事警察局隨機抽取鑑定結果白色紙張包裝香菸，內為褐色菸草，均檢出第三級毒品愷他命成分無誤，並有內政部警政署刑事警察局108 年1 月17日刑鑑字第1078003439號鑑定書1 份在卷可證（見偵字卷第51頁），綜上，足認被告前開自白屬實，可以採信。

二、被告於偵查及本院準備程序中均坦認，其依「螃蟹」之指示將附表一所示摻有愷他命之香菸放置指定地點，若「哥」順利取得上開毒品，其可自「螃蟹」處分得5,000 元等語明確（見偵字卷第66頁背面、本院卷第156 頁），足認被告與「螃蟹」共同出售上揭毒品予買家「哥」之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告有藉此從中獲利之不法意圖，亦堪認定，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得隨意販賣，故被告未經許可，擅自對外販售摻有愷他命成分之香菸，即應依律處罰。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告在依「螃蟹」之指示至指定地點拿取扣案如附表一所示含愷他命成分之香菸時，即已著手於販毒，然在將毒品送交予買家「哥」之途中即遭查獲，致本次毒品交易未能成功，故僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）被告於事實欄所示時、地，意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。

被告與「螃蟹」就本案販賣第三級毒品未遂罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）被告前於106 年間因公共危險案件，經本院以106 年度桃交簡字第119 號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年5月9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲審酌被告前揭所犯不能安全駕駛動力交通工具罪案件，與被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪案件間，並無證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項加重其刑之必要，併此說明。

（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審理中均自白犯罪（見偵字卷第4-8 頁、第36頁、第66-67 頁、本院卷第154 頁、第223 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行減輕其刑。

又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣、轉讓毒品乃毒害之源，其流毒他人，非僅對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且直接危害受讓者之生命、身體法益，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，嘗試對外販毒牟利，其犯罪之動機、目的，均無可取，本不宜輕縱，姑念被告並無相類之毒品犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本次販毒之數量不多，且尚未成功即被查獲，對社會造成之現實危害並不明顯，被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，顯已有所悔悟，另斟酌其生活經驗、智識程度、家庭狀況與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

（一）扣案如附表一所示之10包香菸經抽驗結果，確實含有愷他命之第三級毒品成分（詳如附表備註欄所示）屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收（最高法院100 年度第3次刑事庭會議決議參照）。

（二）扣案如附表二所示之行動電話1 支係「螃蟹」交付被告，用以聯繫毒品交易事宜所用，確為供其本案犯罪所用之物，此經被告自承在卷（見本院卷第157 頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉

法 官 蔣彥威

法 官 陳俐文

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附表一：
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│編號│  物品名稱  │數量    │鑑定結果                            │備註                    │
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│一  │編號D107偵  │10包（共│經檢視均為白色紙張包裝香菸，內為褐色│1、被告欲交付予買家「哥 │
│    │-1592 香菸  │169 支）│菸草，外觀型態均相似，隨機抽取2 支鑑│   」用以販賣之第三級毒 │
│    │            │        │定（驗前總淨重97.53 公克。抽取1.12公│   品。                 │
│    │            │        │克鑑定用罄）。檢出第三級毒品愷他命成│2、內政部警政署刑事警察 │
│    │            │        │分。                                │   局108 年1 月17日刑鑑 │
│    │            │        │                                    │   字第1078003439號鑑定 │
│    │            │        │                                    │   書1 份在卷可證（見偵 │
│    │            │        │                                    │   字卷第51頁）         │
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│編號│品名                          │單位  │備考                            │
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│一  │iphone手機（內含門號0000000000│1支   │1、自被告身上扣得。             │
│    │號SIM 卡1 張，IMEI：0000000000│      │2、「螃蟹」交付予被告用以聯繫販 │
│    │53513 ）                      │      │   賣第三級毒品所用之物。       │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。