臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,1396,20200327,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第1396號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張家閎



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2408號），本院判決如下

主 文

張家閎無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張家閎基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108 年2 月27日下午3 時25分許為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次，及於108 年2 月23日某時許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣張家閎因案遭通緝為警逮捕到案，經徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決分別可資參照。

三、公訴意旨認被告涉有前揭施用毒品犯嫌，無非係以被告於警詢時之自白、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號108H-080號濫用藥物檢驗報告為其論據。

四、訊據被告固坦承於為警採尿前有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事，然辯稱：因為警察說伊是毒品列管人口，叫伊一定要採尿，伊因為誤以為自己是毒品列管人口，所以才配合警察採尿，但伊採尿完後警察才發現弄錯了，伊不是毒品列管人口，只是執行通緝，警察查的列管人口的身分證號碼和地址都不是伊的，伊認為採尿程序不合法等語。

經查：

（一）員警採集被告尿液並非出於被告自願性同意：1.按刑事訴訟法第131條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。

而採驗尿液係針對犯罪嫌疑人身體所為之強制處分，故被告是否出於「真摯之同意」接受採驗尿液，其判斷標準自應與上開最高法院判決意旨所言是否同意搜索之審查原則相同。

2.被告雖於警詢時表示係出自願同意警方採集尿液（見毒偵字卷第9 頁），然證人即桃園市政府警察局楊梅分局員警侯朝鈞於本院審理時證稱：被告因另案通緝而遭同事逮捕，製作完通緝的警詢筆錄後，由伊與另一位同事將被告帶至偵查隊要辦理通緝移送，偵查隊的同仁詢問有無查詢被告的列管人口身分，伊才想起來依照分局的程序要先查被告是否為毒品列管人口，所以伊在偵查隊登錄系統查詢，發現被告是毒品列管人口，有跟被告說他是毒品列管人口，請被告配合採尿，被告現場也很配合，但在採完被告之尿液、初篩完是陽性反應後，準備列印毒品列管人口的資料時，才發現被告的出生年月日跟伊查的資料是不符合的，伊查詢的列管人口的資料不是被告的，後來再查詢被告的資料時，發現被告確實不是毒品列管人口，伊當時在偵查隊有跟同仁表示這件事，被告在一旁有聽到且有表達抗議之意，且說不應該查錯之後還拿他的尿液初篩結果當作要移送的證據，一開始採尿時不是請被告同意並簽同意書而採尿，而是被告可能是認為自己是毒品列管人口有配合的義務所以配合採尿，採完尿做筆錄時想說當作被告是同意採尿，所以有再問被告是否同意採尿等語，可見被告辯稱其係因員警向其表示其為毒品列管人口、伊才配合採尿一節，洵屬信而有徵，堪予採信，是員警主觀上雖未對被告施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正手段，然本件係因員警之疏失，致被告誤認己為毒品列管人口而配合採尿，被告自主之意志已為警所誤導，難認係出於同意而採尿，至被告於採尿後、警詢時所稱同意採尿云云，亦無從回溯追認被告於接受採尿時係出於自願性同意，無法作為警方得採取被告尿液之依據。

（二）本案不符合毒品危害防制條例所定之強制採尿要件：按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」

、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」

、「前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」

，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

查被告於本案為警查獲前，雖因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以107 年度審簡字第515 號判決判處有期徒刑6 月確定，然其時尚未執行，亦未接受保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，是本案發生時之108 年2 月27日，被告非屬毒品危害防制條例第25條第2項所定應定期採驗尿液之人，故本案對被告採驗尿液，其程序亦不合於前揭強制採驗之規定。

（三）本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力：1.我國刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

，藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判決可資參照。

2.經查，本案員警於查獲被告之時，並未在被告身上起出任何毒品或施用毒品之器具，亦無其他可合理懷疑被告有施用毒品嫌疑之事證，僅因被告另案通緝，即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警上開所為已違反法定程序甚明，對於被告之人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度大於員警查緝犯罪之公共利益。

再被告所犯為施用毒品罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅。

員警因一時之疏失未依法定程序對被告採集尿液，衡諸採驗尿液之結果係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告顯難再有爭執，若以採驗尿液之結果作為證據，顯不利於被告之訴訟防禦。

從而，本案查獲員警因誤查資料而未能遵循法定程序，其情雖可諒解，惟就施用毒品案件，常發生未能尊重個人意願而採集尿液，致被採尿人是否確屬自願性同意迭生爭議，為使員警就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定，本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認應排除本案所取得之被告尿液及因此衍生之尿液鑑驗報告作為證據使用。

五、綜上所述，本案員警違法採取之尿液及該尿液之送鑑結果，均無證據能力，被告雖於承認有施用第一、二級毒品之犯行，惟除被告自白外，卷內並無其他證據足以佐證被告確有於上開時、地施用第一、二級毒品之行為，自不得以被告自白作為有罪認定之唯一證據。

此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴意旨所指之施用毒品犯行，揆諸前揭說明，即不得證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 馮浩庭
法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日