臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,1522,20200525,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第1522號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游盛發





上列被告因違反毒品危害防制條例案件，前經檢察官為緩起訴處分，因被告於緩起訴期間內，發生法定撤銷事由，經撤銷緩起訴處分後提起公訴（108 年度撤緩毒偵字第356 號），本院判決如下：

主 文

游盛發施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年。

扣案之殘渣袋壹只沒收。

事 實

一、游盛發前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1259號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以95年度毒聲字第132 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄於97年1 月25日停止戒治處分出監，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定；

復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2497號判處有期徒刑4 月確定。

猶不知悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，分別為下列行為：

（一）於106 年7 月15日上午7 時許，在桃園市桃園區文昌公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1 次，嗣於同年7 月17日凌晨0 時45分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號前盤查，嗣游盛發同意警員搜索後，員警即於游盛發所有之咖啡色側背包內查獲友人陳鳳源所有裝有不明白色粉末之殘渣袋1 只，警方於現場以台塑生醫二合一檢驗試劑鑑驗該殘渣袋內之白色粉末，結果呈海洛因陽性反應。

復經警採尿送驗，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

（二）於106 年8 月16日凌晨1 時30分許為警採尿時起回溯26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段時間），在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用海洛因1 次。

嗣因桃園市政府警察局刑事警察大隊小隊長金明宗、警員蔡仁皓、黃少琦，於同年8 月16日凌晨0 時25分許，在桃園市○○區○○路000 號前執行巡邏勤務時，見游盛發站立於該處，且游盛發見警方巡邏經過時神色緊張，刻意閃躲，遂停車將游盛發攔下後盤查，發現其為毒品治安顧慮人口，懷疑其可能持有違禁物品，立即詢問其是否有攜帶違禁物品，嗣經游盛發同意員警搜索後，員警即在游盛發右後口袋內查獲殘渣袋1 只，警方於現場以台塑生醫二合一檢驗試劑鑑驗該殘渣袋，結果呈海洛因陽性反應。

復經警採尿送驗，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告游盛發抗辯：事實欄一、（一）之部分，警員所查得之海洛因是友人陳鳳源所有，其應不須採尿；

事實欄一、（二）部分，警員所查得之殘渣袋非其所有，是警員栽贓，該2次之搜索均不合法云云，經查：

（一）就事實欄一、（一）之搜索，據證人即查獲警員黃少琦於本院審理時證稱：106 年7 月17日凌晨0 時45分左右，在桃園市○○區○○路○段000 號查獲被告，我有在現場，我記得那天我們是執行大溪的廟會勤務返隊，帶班的是金明宗，也是由他開車，印象中他們是違規停車，我們有停車下來，金明宗請我們去查被告跟另外一個陳嫌，有在咖啡色的包包跟車子的遮陽板看到海洛因，但東西不是我找到的，我們警方一次出去就是3 、4 個，可能由一個人負責盤查，其他人會站在旁邊，主要詢問的警員不是我，我是負責站在旁邊戒護，我也沒有動手搜索。

一般執勤時我們同事應該當場會經過受搜索人同意，但是這件我沒有印象，我記得那天有把被告帶回去，我們警方應該不是因為他是通緝犯或是贓車的現行犯才將他帶回，依據職務報告，我們警方是在他的側背包找到一個夾鏈袋或是殘渣袋才會帶犯嫌回警局，但是我不記得現場的情形，我是看了職務報告才知道他當時有被查到夾鏈袋或殘渣袋，這份職務報告不是我寫的等語（本院卷第137 頁至第141 頁）；

證人即查獲警員金明宗於本院審理時結稱：106 年7 月17日凌晨0 時45分左右，帶隊巡邏的時候，在桃園市○○區○○路○段000 號前注意到被告違規停車，所以我們過去盤查，有請他們同意搜索，但是誰跟他們說的我忘了，只知道在車上搜到海洛因而已，哪邊查到我真的忘了等語（本院卷第148 頁至第152 頁），是證人黃少琦、金明宗就106 年7 月17日凌晨0 時45分左右，執行完職務返隊過程中，行經桃園市○○區○○路○段000 號，見被告車輛違規停車，而對其盤查，並得被告同意搜索下，在被告所揹的咖啡色背包及車子遮陽板內搜出海洛因，而將被告及陳鳳源帶回派出所採尿等情，前後證述一致並無瑕疵。

核與被告友人陳鳳源於警詢證稱：當時AKH-7638號自小客車行車不穩（我當時正在藥局買藥），員警見狀便上前勸導並查證身分，經查游盛發與我有毒品的刑案資料，員警遂詢問我們身上及車上是否攜帶違禁物品，我回答沒有，後來員警在AKH-7638號自小客車副駕駛座遮陽板夾縫處，查獲海洛因1 包，並坦承該證物是我所有。

隨後員警在游盛發所有的背包內，查獲海洛因1 包，我當場坦承游盛發包包內的海洛因1 包跟AKH-7638號自小客車副駕駛座遮陽板夾內處的海洛因1 包為我本人所有之情相符（106 年度毒偵字第4517號卷第17頁背面）。

又被告於警詢亦供承：當時我駕駛AKH-7638號自小客車準備自桃園市○○區○○路○段000 號附近的藥局移車，因我行車不穩，即趨前攔停並查證身分，經查我與陳鳳源均有毒品之素行，員警即口頭詢問我們有無攜帶違禁物品，我們皆回答沒有，隨後員警經我們同意後檢搜身上及車內有無攜帶任何違禁物品，便於我所有之咖啡色側背包內發現裝有不明白色粉末之透明夾鏈袋1 只，警方於現場以台塑生醫二合一檢驗試劑鑑驗該透明夾鏈袋內的白色粉末，結果呈現海洛因毒品陽性反應，隨後另於AKH-7638號自小客車副駕駛座遮陽板夾處查獲一級毒品海洛因1 小包，現場陳鳳源向警方坦承AKH-7638號自小客車副駕駛座遮陽板夾縫處之一級毒品海洛因1 小包（含袋毛重0.62公克）及咖啡色側背包內的海洛因1 包係他所有等語（106 年度毒偵字第4517號卷第5 頁背面），復參被告及陳鳳源於自願受搜索同意書均有簽名、捺指印（106 年度毒偵字第4517號卷第27頁至第28頁），且被告於警詢時亦稱自願受搜索同意書是其親閱無訛後簽名及捺指印，警員並未脅迫其簽名或捺印（106 年度毒偵字第4517號卷第7 頁背面），是警員搜索被告及其所駕駛之車輛，顯是有得被告及陳鳳源之同意，被告於本院事後辯稱：警員該次之搜索並不合法云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。

（二）就事實欄一、（二）之搜索，據證人黃少琦於本院審理時證稱：106 年8 月16日凌晨0 時25分左右，在桃園市○○區○○路000 號前查獲被告時有在現場，當時被告好像是買麵包走出來，我們警方巡邏時經過，我們自己感覺到游盛發看到我們警察有閃躲，所以我們帶班的金明宗小隊長就請我們下車去盤查他，我們問他說身上有沒有什麼違禁物，他回答沒有之後，我們現場有請他同意下，就搜他身上，是從他的短褲右後口袋有找到一個夾鏈袋，我們現場有檢驗夾鏈袋給他看，就呈現一級毒品海洛因陽性反應，隨後我們警方就把他帶回保安警察大隊驗尿。

當時是誰詢問被告是否同意搜身、及誰搜被告身的，照常理應該是我或蔡仁皓，但是詳細情形我忘記了，現場一定經過被告同意，我們才敢搜身，如果沒有經過他同意我們一定不敢搜身，但這件被告當時如何回答我忘記了，但我們當時有執行搜索，所以被告當時一定有同意，才會簽同意搜索書，一般都是口頭同意之後，我們執行搜索，事後再補簽，這件應該也是事後補簽的，如果我們現場問他說有沒有帶違禁品，是否可以讓我們檢搜，如果他不同意的話，我們甚至連搜索及同意書都不會做等語（本院卷第137 頁至第143 頁）；

證人即查獲警員蔡仁皓於本院審理證稱：106 年8 月16日凌晨0 時25分左右，在桃園市○○區○○路000號查獲被告時有在現場，當時警方巡邏經過看到被告買完麵包出來，他看到警方神情好像不是很對，有點緊張，不太對勁的感覺，我們就上前盤查，經查他有毒品前科素行，就問他身上有沒有帶什麼違禁品，他也回答說沒有，之後經他同意後，我們搜他身上，在他後方的口袋找到一個透明的夾鏈袋，經現場檢驗以後，該透明夾鏈袋呈現海洛因陽性反應，我們就請被告配合回保安警察大隊調查，應該是我下去盤查被告，但時間過3 年了，負責搜索的人應該不是我，我記得應該是黃少琦，我好像是負責在旁邊戒護，我們一般程序都會搜口袋，因為口袋是最顯而易見的地方，我不知道被告為何說那個夾鏈袋不是他的，是我們拿出來的。

當時是誰詢問被告可否搜他的身的，我忘記了，當時從被告口袋搜出夾鏈袋時，被告當場做何表示，我也忘記了，確實是經過被告同意才搜他的身等語（本院卷第144 頁至第147 頁）；

證人金明宗於本院審理時結稱：106 年8 月16日凌晨0 時25分左右，在桃園市○○區○○路000 號查獲被告，當日也是由我帶隊，我駕駛，還有蔡仁皓、黃少琦，是由黃少琦跟蔡仁皓進行盤查，我在旁邊警戒，我有印象當時有搜出夾鏈袋，搜出夾鏈袋之後，被告做何表示，我忘了，當時有經過被告同意才搜他的身，但是是誰講的我忘了，因為一般程序我們都會事先提問，所以我認為有等語（本院卷第149 頁至第152 頁），是證人黃少琦、蔡仁皓、金明宗就106 年8 月16日凌晨0 時25分巡邏時，在桃園市○○區○○路000 號見被告有閃躲、緊張之情，而對其盤查，查得有被告有毒品前科，並在被告同意搜索下，在被告後方口袋搜到摻有海洛因之透明夾鏈袋，而將被告帶回派出所採尿等情，前後證述一致並無瑕疵。

且被告於警詢亦供承：當時我剛剛買完麵包出來，警方巡邏經過時我看到警察所以有點緊張，警察看到便上前關切並查證身分，經查發現我有多筆毒品素行，員警便口頭詢問我有無攜帶違禁物品，我當下回答說沒有，經我同意後撿搜身上，員警即於我所著短褲右後口袋內查獲透明夾鏈袋1 只（內有不明白色粉末），經警方現場以台塑生醫檢驗試劍檢測我所持有的透明夾鏈袋1 只（內有白色粉末），結果呈現海洛因毒品陽性反應等語（106 年度毒偵字第5367號卷第7 頁），復參被告於自願受搜索同意書簽名、捺指印（106 年度毒偵字第5367號卷第16頁），且於警詢時亦稱自願受搜索同意書是其親閱無訛後簽名及捺指印，警員並未脅迫其簽名或捺印（106 年度毒偵字第5367號卷第8 頁），是警員搜索被告身體，顯是有得被告之同意，被告於本院事後辯稱：警員該次之搜索並不合法云云，亦為事後卸責之詞，不足採信。

二、此外，其餘本判決所引用、檢察官提出之證據，經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查，檢察官及被告均未爭執此部分之證據能力，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、就上開犯罪事實，業據被告游盛發於警詢、偵訊、本院審理中坦承不諱（見毒偵字第4517號卷第4 至8 頁、第61至62頁，毒偵字第5367號卷第6 至8 頁、第48至49頁，本院卷第156 至159 頁），並有桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表2 紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106 年8 月4 日所出具之編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告及106 年8 月22日所出具之編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見毒偵字第4517號卷第37頁、第75頁，毒偵字第5367號卷第17至20頁、第23至24頁、第54頁）附卷可證，復有扣案之殘渣袋1 只可佐。

堪認前揭被告任意性自白符實。

被告雖辯稱：扣案之殘渣袋非其所有，是警員栽贓云云（本院卷第35頁、第144 頁），惟被告於警詢供稱：警方所查獲摻有一級毒品海洛因殘渣袋1 只是我自己的，是我之前施用完海洛因毒品後忘記放在我右後口袋裡的等語（106 年度毒偵字第5367號卷第7 頁背面），是被告事後空言辯稱扣案殘渣袋非其所有云云，已難逕信。

且該殘渣袋若為警員栽贓之物，被告於警員告知得向法院聲請提審，被告於警詢時卻表示不用聲請提審，且多次表示殘渣袋為其所有，係施用完後忘記何時置於口袋內，是其事後辯稱殘渣袋非其所有，係警員栽贓云云，顯屬無據，不足採信。

二、本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。被告雖聲請驗殘渣袋指紋，及調附近店家錄影資料（本院卷第155頁），惟殘渣袋為被告所有業已認定如前，已臻明瞭，且被告於案發後已逾2 年餘，始聲請驗殘渣袋指紋，及調附近店家錄影資料，有不能調查之情，是被告上開聲請並無調查必要，應予駁回，併此敘明。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

其持有海洛因進而施用，各該持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。

被告所為2 次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第712 號判處有期徒刑4 年、併科罰金新臺幣8萬元確定；

②妨害自由案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1374號判處有期徒刑1 年6 月確定；

③施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第2497號判處有期徒刑4 月確定；

上開①②③所示各罪刑之有期徒刑部分，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第3475號裁定定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於民國105 年8 月16日縮短刑期假釋，至106年2 月11日因罰金易服勞役執行完畢出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑11月又25日，於107 年12月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。

又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。

本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。

是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。

查被告前已數度因違反毒品危害防制條例案件而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案2 次施用毒品之犯行，難再諭知得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2 次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；

併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，暨定其應執行刑。

（四）扣案之殘渣袋1 只，係被告所有，且為供其犯事實欄一（二）之施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳建勳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 馮浩庭
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。