臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,175,20200330,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第175號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張雲翔




選任辯護人 王俊傑律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第2616號、107年度偵字第26136號），本院判決如下：

主 文

張雲翔幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收。

事 實

一、張雲翔明知於犯罪集團專門蒐集人頭電話門號用以犯罪之社會現象層出不窮之際，可預見將自己所使用之行動電話門號出賣或交付與他人使用，將可能遭不法使用，竟基於縱所提供之門號被作為媒介女子與他人為性交行為以營利之用，亦不違背其本意之幫助媒介女子與他人為性交行為以營利之不確定故意，於民國106 年7 月15日向遠傳股份有限公司新北市三重區重新一門市申辦預付型行動電話門號0000000000號（下稱系爭門號），並以新臺幣（下同）300 元之代價交付與真實姓名年籍不詳之成年人使用。

嗣該成年人所屬之犯罪集團成員即基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意，將系爭門號作為供不特定人閱覽下述媒介性交易廣告後之聯繫工具，而分別為下列犯行：

（一）於107 年1 月24日前，利用電腦設備透過網際網路，在屋受論壇張貼「LINE：miss1357、電話：0000000000號門號、業界優質首選、1.每日精選上百位漂亮咩咩，美如天仙，技術一流服務至上…」。

經臺中市政府警察局東勢分局永源派出所員警於107 年1 月24日21時29分許喬裝客人，撥打系爭門號佯欲性交易，而該集團成員表示必須以LINE通訊軟體聯繫，而於107 年2 月4 日晚間以LINE通訊軟體與該應徵站約定以臺中市○○區○○路0 段00號之麗緹汽車旅館220 室性交易地點並進入該旅館後，該應召站成員即以系爭門號撥打員警所留之行動電話確認後，隨即派來張雅慧至該房間從事性交易，並當場向喬裝男客之員警收取4,500 元為提供性服務之代價，嗣經該員警出示證件表明身分而當場查獲。

（二）於107 年3 月18日前在捷克論壇張貼「LINE：s04227、電話：0000000000號、預約方式1 ：告知約哪區哪位美美？幾點？我幫您預約。

2 ：告知要問哪區的哪個時段幫您安排哪位有空。

…」之媒介性交易廣告。

經臺中市政府警察局清水分局大秀派出所員警於107 年3 月18日19時9 分許喬裝客人，撥打系爭門號佯欲性交易，而該集團成員表示必須以LINE通訊軟體聯繫，而員警以LINE通訊軟體與集團成員約定以臺中市○區○○路0 段000 號儷金商務旅館808 號房為性交易地點，員警於同日21時30分許抵達上址後，當場表明警察身分並查獲從事性交易之女子陳婭瑄，嗣經陳婭瑄主動交付提供性交易服務之保險套2 枚。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局、清水分局報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用、檢察官提出之證據，被告同意有證據能力，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查，檢察官及被告均未爭執此部分之證據能力，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

二、訊據被告張雲翔固坦承有申辦系爭門號後，以300 元出賣給真實姓名年籍不詳之成年人之事實，惟矢口否認有何幫助刊登性交易訊息犯行，辯稱：我本來很不想辦，但他一直用很兇的態度，威脅要用暴力的手段威脅我，好像要拉我、打我的樣子，我一直不辦，他就說如果我不辦的話後果會更嚴重，後來我答應他去辦了云云，其辯護人王俊傑律師則為被告辯以：被告係中度智能障礙者，未具備正常人一般的判斷能力，且對性交易無法了解含意，因此不可能有幫助妨害風化的直接故意或間接故意云云。

經查：

（一）被告於106 年7 月15日向遠傳股份有限公司新北市三重區重新一門市申辦預付型行動電話門號0000000000號，並以300 元之代價交付與真實姓名年籍不詳之成年人使用，該成年人所屬之犯罪集團成員即將系爭門號作為媒介性交易工具，供不特定人閱覽媒介性交易廣告後與其等聯繫之用，警員見狀，遂佯裝男客分別於107 年1 月24日、107 年3 月18日撥打系爭門號佯欲性交易，並依集團成員指示加入集團之LINE群組內，以LINE通訊軟體聯繫性交易訊息，該集團分別於107 年2 月4 日、同年3 月18日指派女子張雅慧、陳婭瑄前往約定旅館性交易，而為警員查獲等情，業據證人張雅慧、陳婭媗於警詢證述明確（偵字第00000號卷第31頁至第32頁，偵字第18933 號卷第23頁至第27頁），復有警員莊錫龍職務報告、系爭門號申請資料、通聯調閱查詢單、通話譯文及照片、臺中市政府警察局東勢分局臨檢紀錄表及照片、性交易媒介廣告照片（偵字第00000 號卷第12頁、第16頁至第21頁、第22頁、第24頁至第26頁、第33頁至第35頁、第40頁）、警員任紹愷職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通話譯文、照片（偵字第18933 號卷第12頁、第31頁至第34頁、第36頁至第47頁）等件在卷可佐，且有保險套2 個扣押在案，又被告就前情亦不否認，是前開事實，首堪認定。

（二）近年來利用人頭行動電話門號以行犯罪之事屢見不鮮，除經媒體廣為報導外，並經政府多方宣導，而行動電話門號為通訊之重要工具，關乎使用者個人隱私及相關權益，其專屬性及私密性甚高，且我國電信業者對於申辦行動電話門號，並無特殊資格或使用目的之限制，凡有需求者均可申辦，復可向不同電信業者申請數個不同門號，殊無借用他人名義申請行動電話門號之理。

倘不自行申辦，反無故蒐集不特定人之行動電話門號並給予報酬或好處，依常理判斷，可能與犯罪有關，或用於規避犯罪偵查機關之追查，是依一般人之智識及社會生活經驗，對於門號極可能供作犯罪不法目的使用，當有合理之預見。

且被告於偵訊時供陳：我沒有問對方要門號做什麼，是一個街友介紹這個詐騙集團成員給我，是詐騙集團的人帶我去三重的，我賣了好幾支門號給對方，每次都是300 ，因為電話都被停話後就只能辦易付卡，我有問對方是否以我申辦的門號從事犯罪，但對方說不要問，且在我賣本案門號時就知道不能賣門號給別人，但因為當時找工作很難找，我知道對方會拿我的門號去犯罪等語（偵緝字第2616號卷第26頁）；

於本院準備程序稱：拿我辦出來手機之人是要賣給其他人，他沒有要自己使用，那時候工作不好找，我在教會吃飯，對方固定會在那邊等，固定會找我跟別人，問我要不要辦手機，如果手機不能辦就是辦預付卡，他說辦1 張預付卡是300 元，月租費的是一支手機1000到2000元，因為我有欠費不能辦月租型的，所以當時是辦預付卡的，當時辦完4-5 張之後，我有簽名，但我只拿到600 元，我有問他我應該總共要拿0000-0000 元才對，為何只有600 元，結果他就罵人了，他說他是跟另一個人合作的，不可以殺價，這4-5 張卡有遠傳也有臺灣大哥大，辦完4-5 張的預付卡後，離開門市門口之後他才給我600 ，最近還是有碰到這個人，我有問他，當時辦的預付卡為何被拿去經營應召站，他說關我什麼事等語（本院卷一第168 頁至第172 頁）；

於本院審理時復稱：有申請0000000000的電話給別人用，申請電話給別人使用有好幾次，也有好幾支，一次去都只能申請2 支電話，對方每天都會在教會那裡找別人辦手機，他帶我去辦的時候，因為我手機有欠費，所以就不能辦了，就只能辦易付卡，易付卡辦好後交給他1 張可拿到300 元，我有想過他拿到我的易付卡，他會交給其他陌生人用來打電話，我感覺對方是詐騙集團，因他一開始要帶我去辦護照，可以賺一些的錢，結果我就跟他說我不要，因為護照辦出來，如果不是自己用，而是給對方用的話，有可能會出問題，自己可能也會被關，我也有想過手機或是易付卡給別人用也有可能會出問題，可是以前要找工作也是蠻困難的，我自己有重大疾病、有氣喘，有去找一些工作，可是有一些的公司就因為你有手冊的關係，他就不用我。

辦易付卡之前，他就有跟我說1 張300 元，辦完離開他就會給我300 元等語（本院卷二第27頁至第33頁），是被告因當時工作難找，而以300 元代價將其申請之系爭門號售與他人，其就取得系爭門號之人是有可能用以供犯罪之用，是有所知悉或預見，仍心存僥倖交付系爭門號與他人使用，即足認系爭門號被作為媒介女子與他人為性交行為以營利之用，亦不違背其本意，而具有幫助媒介女子與他人為性交行為以營利之不確定故意。

（三）辯護人雖以前詞為被告辯護，惟查，被告就檢察官及本院之訊問，答覆時雖少許遲延，然多能針對問題回答，並無答非所問之情，是其對一般事物理解能力雖較一般人為低，然尚未達完全喪失之情。

且衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）對被告進行精神鑑定，桃園療養院綜合個案史、家族精神病史，並透過精神狀態檢察、被鑑定人自訴涉案經過、理學檢查、實驗室檢查及心理衡鑑等鑑定方式進行後，鑑定之結果為：「張員應符合中度智能障礙之診斷。

張員因智能的限制，對於將手機門號交給他人，他人有將該門號用於不法聯繫之用之可能性，僅有模糊的知曉與臆測，未具備如正常人一般之完整判斷與預測能力」等語，有桃園療養院108 年11月22日桃療癮字第1085001859號函暨函附之精神鑑定報告書可參（見本院卷一第221頁至第226 頁），亦同認被告因精神障礙，致其辨識其行為違法或依其辨識而為之能力，達有顯著減低之程度。

至於上開報告書之結論雖另記載被告對於「性交」、「性交易」之社會意涵無法有完整之認知，惟參上開報告書之理由記載，被告是知曉「打砲」、「性交」意思，僅是對「性交易」概念很模糊且不清楚，而一般人對於文字理解多與個人學習、經驗、生活背景等有關，被告就「性交易」概念模糊、不清楚，或許是因其無法理解「打砲」、「性交」等行為，為何能如蘋果、手機等實物般亦得以金錢交易，倘若能加以解釋交易標的不僅侷限於實物，服務亦屬之，如按摩，被告或能理解何謂「性交易」，並明白不僅「性交易」雙方是違反社會秩序維護法，利用「性交易」營利之人更有可能觸犯刑罰，與竊盜、詐欺等犯罪行為並無不同，是被告縱使不清楚「性交易」概念，然依其理解能力，被告仍是有機會透過學習、教育而明瞭何謂「性交易」，甚至知悉「性交易」為法所不許，是其於案發時縱就「性交易」概念有所模糊或不清楚，亦難解免本罪之成立，是辯護人上開所辯，尚難為有利於被告之認定。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

另系爭門號是預付卡並非月租型，而被告是以300 元出售所申辦之預付卡，業已認定如前，起訴書誤載被告是以2000元出售系爭門號，容有誤會，應予更正，併此敘明。

三、論罪科刑

（一）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。

本案佯裝男客之員警雖均未因應召集團成員所傳送之性交易廣告訊息或接獲應召集團成員之來電，而實際與應召女子從事性交行為，然應召集團成員既以營利之意圖，媒介男客與應召女子為性交之行為，揆諸前揭說明，應召集團即已完成媒介之行為，而屬既遂；

且應召集團既已撮合佯裝為男客之員警與證人張雅慧、陳婭瑄進行有對價之性交行為，而指派證人張雅慧、陳婭瑄前往約定地點，應召集團成員顯已著手並完成媒介證人張雅慧、陳婭瑄與佯裝男客之員警為性交之行為，縱員警係因應辦案之需要，並無與證人張雅慧、陳婭瑄為性交行為之真意，亦無礙於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利既遂之成立。

（二）次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年度台上字第77號判例意旨參照）。

是行為人主觀上若係以幫助他人犯罪之意思，而客觀上從事構成要件以外之行為，應論以幫助犯。

本案門號為應召集團刊登使人為性交易之訊息，且確實媒介女子與他人性交而營利，而被告對於該應召集團利用其交付之本案門號為非法用途具有不確定故意，仍率然交付，使該應召集團得於網際網路中留載被告所提供之本案門號供作接收該訊息之不特定人聯繫使用，其所為對於應召集團成員遂行犯罪資以助力，故被告所為，應屬幫助犯。

（三）核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。

又被告幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之罪，則依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

（四）被告前因妨害兵役條例案件，經本院以104 年度桃簡字第1414號判處有期徒刑4 月確定，於105 年4 月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又司法院大法官於108 年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。

本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。

是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。

查被告就本案犯行尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰依累犯規定加重其刑。

（五）又被告前經本院於107 年度簡上字第150 號案件審理中送精神鑑定，認定被告符合中度智能障礙等精神疾病之診斷，並顯示其精神狀態因精神障礙達於依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，有衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書附卷足憑（見本院卷卷一第221 至226 頁），是被告於行為當時，因上開精神障礙，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

又按有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2項定有明文。

被告幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

再者，被告符合中度智能障礙等精神疾病之診斷，有衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書在卷可參，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

又被告有前揭加重及上開刑之減輕之事由，爰依法先加重後遞減之。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供門號與真實姓名年籍不詳之人作為圖利媒介女子與他人為性交行為之聯絡工具，幫助他人犯意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，敗壞社會風俗，造成執法人員難以追查該媒介者之真實身分，而助長圖利媒介性交之犯罪風氣，所為實屬不該，暨其犯罪動機、目的、手段、可牟得不法利益多寡、所生危害，兼衡其犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，再者審酌被告家庭經濟狀況貧寒，職業無，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查本案被告就本案販賣預付型門號之犯罪所得300 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收（參照最高法院92年度台上字第5872號、第6838號判決意旨，犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題）。

（二）次按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條之2第2項亦定有明文。

被告就本案交付0000000000號行動電話門號SIM 卡予真實姓名年籍不詳之人，該門號雖係被告所申辦而供本案犯罪所用之物，但未經扣案，並無證據證明現尚存在，且單獨存在亦不具非難性，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

（三）末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條第2項定有明文。

查本案扣案之保險套2 枚，未有證據證明屬被告所有，自不得諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30條、第231條第1項前段、第47條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎、陳建勳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 馮浩庭
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。