臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,538,20200318,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第538號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭惟中（原名鄭樹盛）



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第71號），本院判決如下：

主 文

戊○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再依本院96年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6月5 日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署（後更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以97年度戒毒偵字第258 號為不起訴處分。

復於強制戒治執行完畢後5 年內之97年間，因施用毒品案件，再經本院以97年度審訴字第3520號判處有期徒刑9 月確定（本案不構成累犯）。

詎戊○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於107 年12月15日21時30分許為警採尿起回溯26小時內某時（不含公權力拘束時間），在其新北市○○區○○路00巷00號住處（起訴書誤載為臺灣地區某不詳地點，應予更正），將海洛因加食鹽水稀釋後，以注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣戊○○於107 年12月15日20時50分許（起訴書誤載為21時許，應予更正），步行經過桃園市○○區○○路0000號前，適為桃園市政府警察局保安警察大隊警員丙○○、丁○○及甲○○等3 人，駕駛警用巡邏車執行巡邏勤務之際，發覺其神情有異且有閃躲警車之情，乃停車將其攔下後盤查，發現其為毒品治安顧慮人口，合理懷疑其有施用毒品之可能，要求其若有持有違禁物請交出。

戊○○乃交付其所有之食鹽水空瓶1 個予丙○○，丙○○等人旋即當場以新拆封之台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑予以初步檢驗，呈現第一級毒品海洛因、嗎啡之陽性反應，因認其為施用及持有毒品之現行犯，立即把該食鹽水空瓶1 個扣押，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查。

復經其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告戊○○主張：我當時是被警察攔查，我身上沒有毒品，但是我有食鹽水的空瓶子放在口袋，大約3 公分的高度，裡面也沒有水。

我不曉得我為何被警察帶回驗尿，警察從他身上拿出一瓶小瓶子，倒到我的食鹽水空瓶子，從食鹽水空瓶子取出水倒到試紙去驗，就呈現有毒品反應，因為這樣子被帶回去驗尿。

警察攔查我的時候我又不是現行犯，警察應該拿沒開封過的水來倒，我不曉得他身上那瓶水是否有問題。

那空瓶是放在我的外套口袋裡面也不知道放多久，當天天氣比較冷，我就把外套拿起來穿。

警察一開始要搜索我的時候我不配合他，警察說不行硬要搜索我，那不是侵害我的人權？吳宗銘就出言恐嚇我，說要多辦我一條毒駕，我不得不配合他們。

我心裡有數我前幾天有施用，驗尿一定會有陽性反應，我不是現行犯，為何要跟警察回去驗尿，我這樣就平白無故多了一條案件，我自己不說我有施用毒品，誰會知道我施用毒品，警察讓我感覺到他那瓶水是有問題的。

我施用毒品是海洛因放在注射針頭裡面，從食鹽水瓶抽出水使用，我那個瓶子是空的，應該是沒有毒品反應才對。

自願同意搜索書的文件不是當場讓我簽的，是把我帶回去隊部後才讓我簽的，還沒有簽之前，我還跟警察開玩笑說「我可以不簽嗎（台語）？」，警察說不行。

警察都知道我們這些要戒癮治療的人要去署立醫院喝美沙酮，因為毒品很難戒，他們就在那邊等，要創造績效，想盡各種辦法、理由，要把我們帶回去驗尿云云。

二、經查：㈠本案係被告戊○○行經上址，因轉身看巡邏警車，且有迴避警車的動作，警員即證人丙○○等人停車後攔下被告戊○○並予以盤查，被告於此時有神色慌張、雙手顫抖的情形。

警員以警用小電腦查詢被告出示的證件，發覺其為毒品人口，合理懷疑其有施用毒品之可能。

再將被告戊○○自行交付之食鹽水空瓶，以台塑生醫檢驗公司出品之毒品試劑初步檢驗，呈現陽性反應。

警員丙○○等人，因認其為施用及持有毒品之現行犯，旋即扣押該食鹽水空瓶，並將其逮捕並帶回桃園市政府警察局保安警察大隊後調查，復採尿送驗（詳後述），符合法律規定。

⒈按警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」

，再依警察職權行使法第7條第1項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」

。

是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。

從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。

⒉復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；

再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。

⒊再按「逮捕」（Arrest；

Festnahme ）係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。

依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有左列情形之一者，以現行犯論：（1 ）、被追呼為犯罪人者。

（2）、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；

至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。

所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。

⒋證人即案發時任職於桃園市政府警察局保安警察大隊（以下稱保安警察大隊）小隊長之丙○○於本院審理時結證稱：我跟丁○○、甲○○身著警察制服駕駛巡邏車，於107 年12月15日20時50分許，行經桃園市○○區○○路0000號前，見到被告自行走在上開的馬路旁，我在巡邏車裡面看到被告有轉身看一下巡邏車。

我們將巡邏車停下，關心且盤查被告，盤查被告時，他有神色慌張，雙手顫抖的情形。

我們叫被告出示證件，用警用小電腦查詢，發現他不是失蹤人口，卻是毒品人口。

我們就詢問被告有無攜帶違禁品，被告說沒有。

我說那你可以自行把口袋裡面的東西掏出來給我們檢視，被告就把身上的口袋及褲子的口袋都翻出來。

當時我們發覺被告手上抓著一個食鹽水空瓶，我就說那個空瓶是做什麼用的，被告說這是一般的食鹽水空瓶。

我說我們檢測看看好不好，被告就說那是一般的食鹽水空瓶，我說我們驗看看才知道，被告應該是不講話。

我說我們還是拿試劑驗，才能證明這個食鹽水跟施用毒品有無關係，被告應該也是沒有講什麼。

然後我們就去車上拿出公發的試劑，當場檢驗，加一些水進去，水是試劑裡面會附有一瓶配發的水，要來做試驗用的，就加在被告的食鹽水空瓶裡面，然後倒入試劑上做檢測，當場呈現海洛因毒品反應。

被告當場坦承他最近有施用毒品海洛因。

我們帶被告回到隊上，做採尿的動作，被告有同意、沒有拒絕。

當時做筆錄是丁○○做的，採尿是甲○○，但有時候我們採尿會兩個警員同時進去，要戒護，封瓶的人是甲○○。

被告當時有同意自己掏出口袋裡面的東西，所以我們才會在搜索扣押筆錄中勾同意搜索，且有請被告簽名，是被告回保安隊上簽名的等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第9至15頁）。

⒌證人即案發時任職於保安警察大隊之警員甲○○於本院審理時證稱：當時我們開車經過，看到被告走在路上，神情有緊張，有閃躲的感覺，然後我們就停下來請被告出示證件。

後來我們警員就用警用小電腦查出被告有毒品前科，我們有問被身上有無攜帶違禁品，被告好像拿出食鹽水的瓶子。

我們有問被告，被告有說用過還是有加使用毒品。

我們現場有用台塑生醫的試劑檢驗過，呈現第一級毒品的反應，被告當場承認有承認施用毒品。

後來我們認為被告是現行犯，將被告逮捕後帶回保安隊，我負責採尿，被告是自願採尿。

被告的警詢筆錄是丁○○問，我打字，在過程中，被告的精神狀況可以理解我們的問題等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第17至20頁）。

⒍證人即案發時任職於保安警察大隊之警員丁○○於本院審理時證稱：當時我是坐在副駕駛座，我們小隊長丙○○帶班，是他說要盤查，我們就盤查，是甲○○是駕駛，小隊長丙○○是坐在右後座。

當時盤查戊○○的人是我們3 人，就是我們現場3 位警察。

盤查戊○○時，我不記得有無經過戊○○的同意，但我之後有調卷看，筆錄是記載被告有同意。

現場搜索時，我看卷上面是食鹽水瓶，筆錄上面被告自己回答說他有施用。

一開始跟被告交談接洽的應該是小隊長丙○○。

戊○○好像沒有拒絕採尿。

我們搜索扣押筆錄等，一定是在做警詢筆錄之前做的，搜索同意書也是在做警詢筆錄之前簽的。

我看警詢筆錄中，有告知被告相關規定，如果被告不同意，可以聲請提審，被告相關權益也都有告訴被告。

被告的警詢筆錄，我是詢問人，甲○○是紀錄人。

我在警詢筆錄中有詢問被告的精神狀態，裡面有記載，我印象中被告是可以瞭解我的問題而清楚回答。

我印象中是警員甲○○製作搜索扣押筆錄，包括自願受搜索同意書也是，是在保安警察大隊裡面製作的等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第3至8頁）。

⒎是由證人丙○○、甲○○、丁○○等3 人的上述證詞，可知其等3 人證述的內容大致相符，其等3 人係證稱其等3 人由甲○○駕駛巡邏警車，搭載證人丙○○及丁○○，聯袂於107 年12月15日20時50分許，行經桃園市○○區○○路0000號前，發覺被告戊○○行走於路旁，轉身看巡邏警車，神情緊張且有迴避警車的動作，乃停車將被告攔下並盤查。

被告在為警盤查時，有神色慌張、雙手顫抖的情形。

證人丙○○等人乃要求被告出示證件，並以警用小電腦查詢，發現其係毒品人口，合理懷疑被告有施用毒品之可能。

復詢問被告有無攜帶違禁品，被告稱沒有。

證人丙○○則要求被告自行將口袋裡面的東西掏出來供檢視，被告旋即把身上的口袋及褲子的口袋都翻出來，手上抓著一個食鹽水空瓶，並稱此為一般的食鹽水空瓶。

證人丙○○等人立即自巡邏車取出公發的試劑，在被告面前，將試劑配發的水，加入被告所有的上述空瓶內，倒入試劑上做檢測，當場呈現海洛因毒品反應。

被告於斯時承認日前有施用第一級毒品海洛因。

證人丙○○等人，因認被告係施用及持有毒品之現行犯，立即把該空瓶扣押，並將其逮捕後帶回桃園市政府警察局保安警察大隊調查製作筆錄，經被告之同意後，採集被告的尿液等情。

⒏本院當庭勘驗被告戊○○於107 年12月15日在保安警察大隊接受警詢之光碟結果（參本院審卷第158 至174 頁），可見其於警詢時陳稱其於107 年12月15晚上大概9 點，在桃園市○○區○○路0000號前，被警方查獲。

當時其係走在路上，警方巡邏經過就對其盤查。

警方查完後，告訴其係毒品管制人口，警方即問其有沒有攜帶違禁物品。

其主動把外套口袋內的食鹽水一個空瓶子拿出來。

警察在其面前，以檢驗試劑檢驗瓶子，驗出來有一條線的海洛因、就是有呈現海洛因毒物的陽性反應。

這個瓶子是用來稀釋海洛因毒品用的食鹽水所剩下的食鹽水空瓶，其坦承有施用海洛因，警方就依程序帶其回來採集尿液偵辦。

其將海洛因放入針筒之後，然後用食鹽水稀釋注射血管，最後一次施用海洛因毒品，是在107年12月12號下午5 點的時候，在其家中。

海洛因是於同日下午4 時許，在新北市鶯歌中山路附近一家英雄網咖，向綽號「小李」的20多歲小伙子，以新臺幣5 百元購買1 包，重量不詳等情。

而勘驗前述警詢光碟的過程中，可知警員全程均以一問一答之方式進行，詢問過程中，警員語氣平和，且警員陳述問題後，給予被告思考時間，待被告自行回答，並向被告確認其回答之內容後，始行紀錄。

可聽見警員打字之聲音。

被告回答時態度自然、意識清楚，能理解問題，並做出切題完整的回答。

且回答過程並無思索過久、遲疑、反覆之情況，警員亦無示意被告應為如何回答之情形。

警員於訊問過程中未有強暴、脅迫、利誘或其他不正方式訊問之情形，卷附之警詢筆錄內容與勘驗錄音檔之內容相符，核與證人丙○○、甲○○及丁○○上述證詞相符。

再徵諸被告於檢察官訊問時陳稱：在107 年12月12號下午5 時，在住處，將海洛因加水置於注射針筒內注射進體內，以此方式施用海洛因1次，是向綽號小李的成年男子購買。

在警察局所採的尿液是伊排出且親自封緘，對警方的詢問及查證過程無意見。

本件是伊自己跟警察說伊自己有施用毒品等語（參偵卷第37頁）。

由此足見，證人丙○○等3 人的前述證詞屬實，均堪採信。

⒐綜上以觀，本案查獲經過係證人丙○○、甲○○及丁○○等人，駕駛警用巡邏車發現被告戊○○於上址步行時因轉身看巡邏警車，神情緊張且有迴避警車的動作，乃上前攔下並盤查被告。

警員盤查過程中，被告有神色慌張、雙手顫抖的情形，復以警用小電腦查詢被告出示的證件，發覺其為毒品人口，合理懷疑其有施用毒品之可能。

再將被告戊○○自行交付之食鹽水空瓶，以台塑生醫檢驗公司出品之毒品試劑及所附之水初步檢驗，呈現海洛因嗎啡陽性反應。

警員丙○○等人，因認其為施用及持有毒品之現行犯，旋即扣押該食鹽水空瓶，並將其逮捕且帶回桃園市政府警察局保安警察大隊後調查，復採尿送驗，乃屬於法有據。

是被告辯稱：我不曉得我為何被警察帶回驗尿，我身上沒有毒品，警察攔查我的時候，我不是現行犯。

我心裡有數我前一天有施用，驗尿一定會有陽性反應，我不是現行犯，為何要跟警察回去驗尿，我這樣就平白無故多了一條案件云云與事實不符，不足採信。

⒑至被告辯稱：那空瓶是放在我的外套口袋裡面也不知道放多久，當天天氣比較冷，我就把外套拿起來穿。

警察一開始要搜索我的時候我不配合他，警察說不行硬要搜索我，那不是侵害我的人權。

吳宗銘就出言恐嚇我，說要多辦我一條毒駕，我不得不配合他們云云。

但查，證人甲○○證稱：「（問：被告上開的陳述，表示你在查獲現場有對被告稱如果不配合，要多辦被告一條施用毒品不能安全動力交通工具罪，有無此事？）沒有，我們是就事論事。」

等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第20至21頁）。

而證人即被告之女友乙○○於本院審理時證稱：警察總共有3 位攔查之後，有請我把身分證拿出來給警察核對，其中有一位警察請我打開包包，我就打開我的包包，警察有檢查我的包包。

警員請被告把身上如果口袋有東西的話，就拿出來。

那瓶食鹽水空瓶，是戊○○自己從外套口袋內拿出來的等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第22至25頁）。

再參酌本院當庭勘驗被告戊○○於107 年12月15日在保安警察大隊接受警詢之光碟結果，足見被告係因證人丙○○、丁○○及甲○○3 人，於上述時地盤查後，詢問其有沒有攜帶違禁物品。

其主動把外套口袋內的食鹽水一個空瓶子拿出來等情，已如前述，並非出於證人甲○○之恫嚇，亦未違反其意願而搜索。

其前述辯解不實，不能採信。

⒒另被告辯稱：警察從他身上拿出一瓶小瓶子，倒到我的食鹽水空瓶子，從食鹽水空瓶子取出水倒到試紙去驗，就呈現有毒品反應，因為這樣子就被帶回去驗尿。

警察應該拿沒開封的水來倒，我不曉得他身上那瓶水是否有問題。

警察讓我感覺到他那瓶水是有問題的云云。

但查，證人丙○○證稱：我們就去車上拿出公發的試劑，當場檢驗，加一些水進去，水是試劑裡面會附有一瓶配發的水，要來做試驗用的，就加在被告的食鹽水空瓶裡面，然後倒入試劑上做檢測，當場呈現海洛因毒品反應等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第10、13頁），核與證人即被告之女友乙○○證稱：「（被告問：你有無看到警察從那裡拿出檢驗我食鹽水空瓶的水？）從車子裡面，是警察的巡邏車」等語（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第21頁）相符。

由此足見，證人丙○○是從警用巡邏車取出毒品檢驗試劑及試劑所附之水，倒入被告所有之空瓶內，再將該空瓶內之水倒入試劑上做檢驗，並非從自己身上取出水倒入被告所有之空瓶內做檢測。

則被告此節辯解為虛偽，不足採信。

⒓又被告辯稱：警察都知道我們這些要戒癮治療的人要去署立醫院喝美沙酮，因為毒品很難戒，他們就在那邊等，要創造績效，想盡各種辦法、理由，要把我們帶回去驗尿云云。

證人乙○○亦附和其詞證稱：「（被告問：你是不是跟我一起從省桃【指部立桃園醫院】的柵欄出來後，就馬上被警車攔住，不能往前走？）對。」

、「（被告問：當時警察要對我的食鹽水空瓶檢驗，我有跟警察說這是合法的東西，為何要檢驗？）有。」

。

警察有跟戊○○質疑說這是做什麼用的，因為這是從外套口袋拿出來的。

戊○○也不記得食鹽水空瓶為何會留在外套口袋裡面，我只記得戊○○說放在外套很久，已經不記得是做什麼使用的云云（參本院審卷109 年2 月19日審判筆錄第24至25頁）。

但查，證人丙○○3 人等人，駕駛巡邏車於上述時地，遇見被告步行於該處道路上，因轉身看巡邏警車，神情緊張且有迴避警車的動作，證人丙○○等人停車後攔下並盤查被告戊○○後，當場查扣經初步檢驗後呈嗎啡、海洛因陽性反應之食鹽水空瓶1 個，認被告係施用及持有毒品之現行犯，將被告逮捕後帶回警局採尿等情，業據證人丙○○3 人證述明確；

且與本院勘驗被告於107 年12月15日警詢筆錄光碟的結果相符，被告於檢察官訊問時亦表示在警察局所採的尿液是其排出且親自封緘，對警方的詢問及查證過程無意見等情，均已如前述。

而被告係於本院準備程序時方翻異前詞改以上述情詞為辯，實與前述經本院合法調查過之證據顯示的結果迥異。

再衡酌證人乙○○與被告係正在同居的男女朋友，雖尚未生兒育女，但彼此關係親密，衡諸常情，實難期待其證述之內容，無迴護被告之情。

準此，證人乙○○此節證詞，雖與被告前述辯解相符，但應認為迴護被告之詞，不足採信，自不能作為被告有利之認定，附此敘明。

⒔卷附之「自願受搜索同意書」、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄「執行之依據」之「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。

受搜索人簽名欄位」上均確有被告簽名（參偵卷第14、16頁），應表示被告確有同意警員搜索其身體。

且被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕。

是倘若其上開所辯為真，則其既未同意搜索，自可拒絕於搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書上簽名。

然其並未拒絕簽署，足認被告係心理並未受有任何強制，而得本於自由意願為同意搜索。

證人丙○○等人於上述時地，查扣被告所有經試劑初驗含第一級毒品海洛因成分之食鹽水空瓶，係有證能力無誤。

㈡按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告戊○○於警詢時自白為警扣案之食鹽水空瓶1 個，係其所有，其有施用海洛因等情（參本院審卷第158 至174 頁）；

其於檢察官訊問時陳稱於前述時地施用海洛因等語（參偵卷第37頁），非出於警員、檢察官的強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，自均得為證據而有證據能力。

㈢本件扣案之食鹽水空瓶1 個、警員採集之被告尿液、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（參毒偵字卷第18、第43頁），均具有證據能力，茲分敘如下：⒈按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。

另按刑事訴訟法第205條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。

是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；

至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

⒉經查，上開警員查獲扣案之食鹽水空瓶1 個，為警在被告面前當場以台塑生醫生技有限公司製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因陽性反應之事實，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、桃園市政府警察局保安大隊權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書附卷可查（見偵卷第19至22頁、第20至21頁）。

且被告於警詢時陳稱前述食鹽水空瓶1 個係其所有，由其交付警員等語，並據證人丙○○等3 人證述明確，且經本院勘驗警詢光碟確認屬實等情，均已如前述。

是可認承辦警員依當時事實及情況，客觀形成相當的相信被告涉嫌施用及持有毒品，而認為被告係現行犯即可逮捕。

再參以被告於檢察官訊問時陳稱：在警察局所採的尿液是伊排出且親自封緘，對警方的詢問及查證過程無意見等語，亦如前述，堪認被告確有同意警員為其尿液之採驗，警方始採集被告尿液。

況被告係經逮捕到案，倘確有不願意接受採尿之情形，理應在警員提出採尿要求時，不排放尿液供警員採集即可，被告捨此不為，仍予同意，實難認警員有何違法採集尿液之情事。

故本案被告既然是以現行犯身分為警逮捕到案，而警員根據偵查所得之資料，又有相當理由可信被告有施用毒品之犯罪行為，而依刑事訴訟法第205條之2 規定，本案採取被告尿液作為犯罪之證據，自合於前揭規定。

⒊刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。

惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 亦有明文。

本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。

法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

⒋本件員警因被告於查獲現場坦認食鹽水空瓶1 個係其所有，又將被告交付該空瓶以前述試劑初驗的結果，認含有第一級毒品海洛因成分，依此客觀情狀以經驗法則判斷合理判斷，被告為施用及持有第一級毒品的現行犯，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出。

且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃經被告同意對其為採尿蒐證措施，亦符合比例原則，並無逾越必要之程度。

準此，被告經警所採集的尿液，經送驗的結果，呈可待因及嗎啡陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（參偵卷第18、第43頁），應具有證據能力無誤。

⒌至本院將扣案的空瓶1 個送請高雄市立凱旋醫院鑑定是否含有毒品成分，經鑑驗後，未檢出海洛因成分，判定結果為陰性，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐（參本院審卷第119 頁）。

前開檢驗報告，雖與證人丙○○於上述時地，在被告面前，以台塑生醫檢驗公司出品的毒品試劑初步檢驗的結果，係呈海洛因、嗎啡陽性反應不符。

但衡酌被告於警詢時陳稱係以食鹽水稀釋海洛因後，以注射針筒注射血管而施用海洛因等語（參本院審卷第167 頁）。

衡諸常情，第一級毒品海洛因取得不易，量少價高，被告於警詢時復陳稱為警查獲前最後1 次施用毒品之海洛因，係以500 元之代價向綽號小李之成年男子所購買等語，亦如前述。

準此，扣案的食鹽水空瓶，原先所裝的食鹽水既是稀釋海洛因之用，且被告僅購得500 元之海洛因，將該海洛因加食鹽水稀釋，注射血管施用後，該空瓶中含有海洛因的量，應屬甚微。

而證人丙○○以以台塑生醫檢驗公司出品之毒品試劑所附的水，倒入被告所有之前述食鹽水空瓶，再將之倒在試劑上檢驗，呈嗎啡、海洛因之陽性反應。

於斯時，原先存在於該食鹽水瓶中微量海洛因，已因證人丙○○的檢驗而消失殆盡或量微至無法檢出毒品成分，實在情理之中。

尚不能據此而認證人丙○○等人，於案發現場以前述試劑初驗的結果，該食鹽水空瓶呈第一級毒品海洛因、嗎啡陽性反應，並經被告當場坦認有施用海洛因等情，認定被告為施用及持有第一級毒品的現行犯，予以逮捕，並無合理的懷疑及證據支持，而與法律的規定不符。

準此，高雄市立凱旋醫院上述濫用藥物檢驗報告，不能作為對被告有利的認定。

三、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○○於警詢、偵查時，均坦承於107 年12月12日下午5 時許在其住處，將海洛因加食鹽水稀釋後，以注射針筒注射血管之方式，施用海洛因1 次等情（參本院審卷第158 至174 頁；

偵卷第37頁）。

又其於警局所採集的尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗的結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司2018 /12/26 報告編號UL/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1 份（參偵卷第18頁、第43頁）在卷可佐。

復有上述食鹽水空瓶1 個扣案可佐，足見其於前述地點施用第一級毒品海洛因之自白與犯罪事實相符，堪以採信。

但查，其陳稱於107 年12月12日下午5 時許在其住處施用毒品，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of AnalyticalToxicology （1991）之報告，分別施用單一劑量3 mg及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0920000964號函附卷可查。

則被告如若確係在上述時間施用海洛因，則其尿液經檢驗的結果，以現今的檢驗技術，並無法檢出嗎啡成分。

準此，被告應係於107 年12月15日21時30分許為警採尿起回溯26小時內某時（不含公權力拘束時間），在其新北市○○區○○路00巷00號住處，以上述方式施用第一級毒品海洛因1 次，至為灼然。

此外，復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告報告單、「毒品」初步鑑驗報告報告單、刑案現場照片、告知權利通知書、桃園市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1 份在卷可佐。

綜上，本件事證明確，被告前述施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

參、起訴審查部分 按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

經查，被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再依本院96年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6 月5日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署（後更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以97年度戒毒偵字第258 號為不起訴處分。

復於強制戒治執行完畢後5 年內之97年間，因施用毒品案件，再經本院以97年度審訴字第3520號判處有期徒刑9 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

本件被告前述施用毒品之時間，雖於強制戒治執行完畢釋放後5 年以後，惟其於5 年內曾經再犯施用毒品罪，與「5 年後再犯」之情形有別。

換言之，其前述施用毒品之犯行，即非屬該條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，本件即不得適用初犯之規定，先經觀察勒戒之程序，而應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第124 號判決、98年度台非字第17號判決等參照）。

故檢察官依法追訴被告本件犯行，即無不合，先予敘明。

肆、論罪科刑

一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。

經查，被告固於檢察官偵查時稱其自己跟警察說有施用毒品，所以認為其是自首云云（參偵卷第37頁反面）。

惟查，被告於上述時地，為證人丙○○等人攔下盤查後，雖交付扣案之食鹽水空瓶1 個予證人丙○○，但其稱僅係一般的空瓶云云。

待證人丙○○以上述試劑檢驗後呈海洛因陽性反應後，被告方坦承有施用毒品，該瓶係其施用毒品用的食鹽水等情，已如前述。

換言之，證人丙○○以試劑檢驗該空瓶呈海洛因陽性反應之後，業已合理懷疑其有施用毒品，其在此之後方坦承有施用毒品犯行，係屬自白，並非自首。

再衡諸本院勘驗被告警詢筆錄光碟之結果及其於檢察官偵查時的陳述，其均係陳稱於107 年12月12日下午5 時許在住處施用海洛因，距107 年12月15日21時30分採尿當時有3 日4 時30分許，自不能由尿液中檢出嗎啡成分，其前述陳述施用毒品的時間不實，並未自白上述經本院認定有罪之犯罪事實，自與自首要件不符，自不得依自首規定減刑，附此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定執行完畢，本應徹底戒絕毒癮。

詎其竟未能自新，仍於上述時地施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該。

且其犯後飾詞卸責地主張警員搜索、逮捕及採尿程序違法，難認其犯後態度良好。

但斟酌其施用毒品並未危害他人，屬自戕行為，並衡酌其先前施用毒品犯行經判決確定於100 年10月22日執行完畢後，業有多年未曾有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其尚非惡性重大。

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至扣案的食鹽水1 個，雖係供被告施用海洛因毒品所用，然非違禁物，且被告於檢察官偵查時業已拋棄其所有權（參偵卷第37頁），已非其所有，自不得予以宣告沒收，應由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事審查庭 審判長法 官 呂曾達
法 官 簡方毅
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊淨雲
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。