臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,審訴,688,20200529,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第688號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳燕珊 民國00年0月00日生




上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第5481號、107 年度毒偵緝字第432 號），本院判決如下：

主 文

乙○○施用第1級毒品，處有期徒刑7月。

扣案之第2 級毒品甲基安非他命1 包（毛重18.1850 公克，驗餘淨重17.2697 公克）沒收銷燬。

其餘被訴部分無罪。

扣案之第1 級毒品海洛因4 包（含包裝袋4 個，總驗餘淨重1.05公克）及甲基安非他命1 包（含包裝袋1 個，驗餘毛重0.2674公克）均沒收銷燬；

扣案之吸食器1 組及電子磅秤1 臺均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國105 年間因施用第1 、2 級毒品案件，經本院以106 年度毒聲字第137 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於106 年7 月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以106 年度毒偵緝字第404 至407 號為不起訴處分確定。

猶未戒除毒癮，基於施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之107 年5 月25日中午12時許，在桃園市八德區介壽路2 段某網咖店廁所內，以將海洛因、甲基安非他命一併放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午3 時25分，其行走於桃園市○○區○○路000 巷00弄000 號前，因見巡邏員警而將裝有甲基安非他命之菸盒丟棄於附近之花圃，然仍為警發現並扣押該甲基安非他命1 包（毛重18.1850 公克，驗餘淨重17.2697 公克），及採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序部分：本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告在本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷一第113 、115 頁、本院卷二第22頁），再經警採集其尿液送驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表、勘察採証同意書、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北報告編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見107 年度毒偵字第3609號卷第17至20頁、第45頁）。

又扣案之白色微黃結晶1 袋（驗餘淨重17.2697 公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確呈甲基安非他命之陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可憑（同上毒偵卷第48頁），堪認被告之自白與事實相符而可採信，是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

㈡論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第1 、2 級毒品罪（持有毒品行為均因競合關係，不另論罪）。

公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，惟被告於本院準備程序中供稱：向伊兜售之人將海洛因及甲基安非他命放在一起給伊用等語，此外，即乏任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品。

基於「事證有疑，利歸被告」之原則，當祇得據被告之自白而為如上之認定。

準此，既為同時施用，要屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以施用第1 級毒品罪處斷，檢察官認應分論併罰，稍有誤會，併予敘明。

爰審酌被告前因施用毒品案件經處遇，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本案施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，抑且，本件係同時施用2 種毒品，非價及可責程度皆較施用單種毒品為高，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之舉，是施予合宜之懲處藉以隔絕毒品之適當期間即可，末以被告事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。

㈢沒收：扣案之白色微黃結晶1 袋，經鑑驗結果確含有甲基安非他命成分，且係被告上揭施用甲基安非他命犯行所餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第1 級、第2 級毒品之犯意，於107 年8 月2 日凌晨0 時許起至同日晚間7 時30分間某時，在其桃園市○○區○○路000 巷00弄000 號住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命共1 次。

嗣於同日晚間7 時30分許，被告在桃園市○○區○○○街000 號前為警盤查，且查得其男友丙○○所有之車牌號碼000-000 號機車停放該處，因丙○○另案通緝中（業已撤緝，惟電腦資料尚未更新），遂經警取得其同意後，前往其位於桃園市○○區○○○街000 號地下室之5 租屋處，警員並在門口前目視到屋內有吸食器1 組、海洛因4 包（驗前淨重1.08公克，驗餘淨重1.05公克）、甲基安非他命1 包（含袋毛重0.27公克，因鑑驗取用0.0026公克）、吸食器1 組及電子磅秤1 臺，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1 級、第2 級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。

次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第155條第2項、第156條第2項亦有明文。

三、公訴意旨認被告涉有前揭施用第1 、2 級毒品罪嫌，係以：被告於警詢及偵查時之自白、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、同意搜索證明書（起訴書證據清單誤載為自願受搜索同意書）、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及扣案海洛因4 包、甲基安非他命1 包等物為其論據。

四、訊據被告固坦承於上揭時、地同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，惟辯稱：當天我在租屋處社區大廳與鄰居聊天，員警發現我男友丙○○使用之機車未拔取鑰匙，他們說丙○○是通緝犯，便要求我帶他們去找丙○○，但我知道丙○○已經歸案繳完罰款剛回來，所以當下我有請員警打電話去南雅派出所確認此事，員警在大廳時已經有打電話向南雅派出所確認，我有問員警為何已確認卻還執意要我帶他們去而僵持不下，但員警對我說既然丙○○已經歸案就帶他們去確認一下，我心想我只有吸食毒品，警察纏著我也不是辦法，因為我住在哪裡，其他住戶一直在看我，我逼不得已才帶他們下去，後來我叫丙○○出來，順便拿出歸案證明，但丙○○出來時，員警硬要闖進去，我有出手擋不讓員警進屋，我覺得這是我的人權，我要主張執行程序不合法等語。

五、本院查：㈠本案搜索、扣押、逮捕程序均不合法：⒈本案不符刑事訴訟法第131條之1規定之自願性同意搜索：就被告是否同意搜索一事，證人甲○○（查獲員警）於準備程序時證述：我與所長丁○○等同仁在被告乙○○租屋之社區外巡邏盤查車輛，發現1 輛機車未拔取鑰匙，經以警用小電腦查詢得知該機車車主是通緝犯丙○○，我們便在附近察看，剛好在該社區大廳看見被告，我們詢問被告是否認識丙○○，被告神色慌張，經查證後得知被告及丙○○都是毒品人口，之後被告說丙○○在她房間，我們便請被告帶我們去她租屋處，被告走到租屋處落地窗式後門外大叫丙○○名字，我們在屋外看見丙○○由屋內往我們這邊衝，同時又有另一陌生男子往後跑，因為落地窗沒關，我們往屋內看就看到屋內距離落地窗不到1 公尺處之飯桌上有吸食器、吸管、毒品分裝袋及磅秤，我們在門口問裡面怎麼有人跑掉，後來被告沒辦法掩飾就讓我們進去屋內，當時被告沒有拒絕我們進入，也沒有說我們不可以進去，因為當時門沒關，我們就是請被告進去屋內跟我們談話。

又當時我們目視桌上有毒品等證物，經詢問被告也承認該物品均為渠所有，之後才有搜索同意書。

被告當時沒有口頭同意搜索，是因為查獲一些毒品證物後，我們才給被告簽立。

另被告雖然在社區大廳時有說丙○○已經歸案，但我們想要親自把機車鑰匙交給丙○○並直接詢問本人等語；

②證人丁○○（查獲員警）於準備程序則證稱：當時我們值勤巡邏勤務，在被告住的社區以警用小電腦過濾沿路的車輛，後來發現有1 輛機車鑰匙未拔取，查知車主是通緝犯丙○○，我們便拿取車鑰匙走至中庭詢問守衛，那時看到守衛與被告在聊天，當時被告說車主是她男友。

因為被告神色有異，我們盤查後發現被告也是脫管的毒品戒治人口，我們便問被告車主在何處，被告一開始不配合，後來才說他在她屋內睡覺。

我拿警用小電腦給被告看以便證明丙○○通緝中，並請被告帶我們去當面求證，被告一開始不願意，我們有跟被告溝通，但忘記當時如何溝通。

後來被告帶我們往地下中庭走，我看到被告租屋處有落地窗式後門，快到門口時被告以台語大聲喊：阿仁，警察來找你。

當時被告租屋處房間有亮燈、是亮的，屋外是暗的，突然間有一男子拉開落地窗自屋內往我們這邊衝，我就請該男子不要動並問其是否為丙○○，當時從屋外透過玻璃窗看屋內看得很清楚，甲○○就看到被告租屋處的桌上有毒品吸食器，實際上我們就可以現行犯之規定逮捕被告。

當時搜索前沒有得到被告同意，我們係因先發現證物，就以現行犯規定逮捕被告，之後支援同仁到場，就請被告簽同意搜索證明書。

至於沒先打電話向派出所確認丙○○歸案否，是因為我信任警用小電腦，且我應該將機車鑰匙交給丙○○本人等語。

③證人丙○○於準備程序時證述：當時我在屋裡睡覺，聽到被告叫我開門，我打開後門的落地窗大約一個人的寬度，我看到很多人，我問對方要幹嘛，你們是警察嗎、有無搜索票，我不讓對方進來，我已經歸案繳錢，當時被告也有請員警打電話去南雅派出所詢問我有無歸案，員警把我拖出去抓著我說要看歸案證明，我就給員警看，我有質問為何不放我，且一直要進被告家，另本案查扣物原本都放在抽屜，不是一開始就放在桌上等語。

是綜合上揭3 證人證述內容，核與被告所辯：被告於警方實際執行搜索前未同意搜索乙情相符。

而刑事訴訟法第131條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於「執行搜索前」應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範。

據上，本案員警既未於「執行搜索前」經被告同意搜索，核與自願性同意搜索要件不符。

⒉本案不符刑事訴訟法第131條規定之逕行（緊急）搜索：①證人甲○○於準備程序時證述：被告帶我們去找丙○○之前，在社區大廳就有跟員警說丙○○有自行到案繳清罰金撤銷（即撤銷通緝），當時我們以警用小電腦查詢丙○○仍通緝中，是後來回所裡以大電腦查詢才發現丙○○已撤銷通緝，丙○○也說他已經歸案。

另當時在逮捕通知書未勾選通緝犯逮捕欄位，是因在現場時無法確認所逮捕之男子是否為丙○○本人。

又當時逮捕丙○○是因為在現場有查獲毒品，丙○○在場，所以我們以共犯結構逮捕丙○○等語；

另證人丁○○於準備程序時證述：被告雖有說丙○○已經撤銷通緝，但沒有印象被告在社區大廳時有無要我們先向南雅派出所確認此事，然因警用小電腦顯示丙○○仍通緝中，所以我才拿警用小電腦給被告看丙○○仍通緝中。

以警察的角度言，丙○○有無歸案不是被告說了就算，我們還是要去做求證、跟當事人求證。

另印象中是丙○○跟我說去哪個分局或派出所歸案。

又當時看到丙○○往外衝時，我們與丙○○之間有推擠，但還沒上銬、算不上逮捕，僅是控制場面，我們有請丙○○不要離開現場，但丙○○一直要離開，後來看到屋內桌上的毒品，我們就逮捕丙○○及被告。

另查獲時間與現在間隔已久，當時原來在桌上看到哪些物品現在已記不清楚，但吸食器很明顯等語。

綜合上揭2 證人證述內容可知，證人甲○○、丁○○除形式上以同意搜索方式搜索外，實質上應係以逮捕丙○○過程中，偶然發現被告租屋處內桌上之吸食器等物，依「一目瞭然」法則進而實施搜索、扣押，並因搜索查獲扣案之海洛因及甲基安非他命，而依現行犯逮捕被告及丙○○。

惟應審究者，係員警當時與丙○○推擠時得否僅以目視發現被告租屋處內桌上有吸食器、毒品分裝袋等顯屬施用毒品相關物品。

而所謂「一目瞭然」法則，係指當執法人員於合法搜索、拘提或逮捕時，就落入目視範圍之證據或得沒收之物，得無令狀扣押之，而與是否容許無令狀搜索人民住宅分屬二事。

②被告、丙○○之警詢筆錄均略記載：警方經被告同意一同返回被告租屋處找丙○○，進租屋處後，警方在屋內書桌上目視發現毒品吸食器1 組、海洛因4 包、安非他命1 包、電子磅秤1 台等證物等語，核與證人甲○○、丁○○證述：進入被告租屋處前，因丙○○拉開落地窗窗簾而目視發現屋內桌上有吸食器等物有異，是其2 人此部分證述內容，即屬有疑。

③經本院依職權函請桃園市政府警察局龍潭分局派員至本案被告租屋處拍攝該屋周遭情況，獲該分局檢附現場照片8 張供參，有桃園市政府警察局龍潭分局109 年4 月29日龍警分刑字第1090008338號函暨照片8 張在卷可稽。

被告於審理時就前揭8 張照片陳稱：該照片係我搬出東西後的情形，不是我當初住的樣子，照片中的物品不是我的，當初警察是開側門不是開中間的門，桌子擺設的位置與我之前住時一樣，但當時警察查獲時窗簾是拉起來的，我住的時候只有一張桌子等語。

而依上揭照片所示，被告租屋處係套房，前門為鐵門，後方則為設有窗簾之透明玻璃落地窗式後門，該落地窗於日間自然光線時，無從自外見內情景，於夜間時，則無從見窗簾後之情景，且因該桌子係擺設於屋內角落且有牆壁遮住視線，是於窗簾未全部開啟之情形下，實難以自屋外看見該桌子。

再佐以證人丙○○上揭證述：當時僅開啟窗簾約1 人之寬度，本案扣案物原先都放在抽屜內等語，縱認證人丙○○所述扣案物原先放抽屜部分係迴護自己及被告之詞，然徵諸前揭現場照片所示，已難認一般人在現場能於發生衝突之緊急情況下自屋外目視發現屋內桌子，遑論進而發現桌子上有吸食器、毒品分裝袋、電子磅秤之細小物品，況被告、丙○○警詢筆錄均係記載警方進屋後發現扣案物等語，已如上述。

綜上各情，應認本案扣案物係員警誤認丙○○經通緝尚未歸案，而在被告租屋處外予以逮捕後，未經被告、丙○○同意進屋搜索所得，較符當時情狀。

是員警逮捕丙○○已難謂合法，且上揭扣案物又難謂係偶發目視發現，徵諸上揭「一目瞭然」之說明，本案自無「一目瞭然」法則之適用。

④據上，本案承辦員警未察誤逮捕丙○○之地點在被告租屋處外，此時承辦員警逮捕通緝犯之目的已達，無從適用為搜尋丙○○而進屋搜索；

且扣案物亦不符「一目瞭然」法則，即承辦員警執行搜索前並無從發現扣案物，已如上述，亦無從適用刑事訴訟法第131條第2項緊急搜索證物之規定；

又卷查無證據證明承辦員警有其他符合逕行（緊急）搜索之事由，是本案要無刑事訴訟法第131條逕行搜索規定之適用。

⒊本案不符刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索：按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。

本案承辦員警誤逮捕丙○○之地點在被告租屋處外，依上揭刑事訴訟法第130條之規定，員警僅得對丙○○之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，而被告租屋處並非上揭員警得為附帶搜索之處，是本案自不符附帶搜索之要件。

⒋本案扣押、逮捕程序不合法：本案搜索程序不符自願性同意搜索、逕行（緊急）搜索及附帶搜索，業詳如上述，且被告並非通緝犯或現行犯，則員警以同意搜索方式進行搜索、扣押程序，及依搜索結果以現行犯逮捕被告，均難認符合法定程序。

㈡本案採尿程序不合法⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 固有明定。

惟上開條文既係賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例，適用上自應從嚴。

換言之，需以合法之拘提、逮捕為前提，並具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則不啻將使刑事訴訟法第205條之1 有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204條之1第2項許可書載明」等規定形同具文。

而據前述，本案員警誤逮捕丙○○、搜索扣押不符不要式搜索、一目瞭然法則及以現行犯為由逮捕被告之行為，既不符法定程序，即與前述刑事訴訟法第205條之2 所規定：「……對於經『拘提』或『逮捕』到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋……；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」之要件不合，是本件承辦員警自無從執以上開規定，對被告採尿送驗。

⒉又按毒品危害防制條例第25條規定，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第1 級或第2 級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；

前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

而證人丁○○雖證述被告係脫管之毒品戒治人口，惟承辦員警並非依據前述採驗尿液實施辦法，以書面通知到場、強制採驗，是不得逕依上開規定對被告強制採尿。

⒊又卷內亦無相關證據可認本件員警採驗尿液係經被告同意，復與前述得強制採尿之相關規定不合，是上開採尿程序應屬違背法定程序。

六、本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力：㈠關於違反法定程序取得證據之證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158條之4 明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，藉以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的；

又刑事訴訟法第158條之4 立法理由明示7 項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；

2.違背法定程序時之主觀意圖；

3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

4.犯罪所生之危險或實害；

5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；

7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。

另就本條規定權衡原則之適用，最高法院93年台上字第664 號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否明知違法並故意為之）；

③違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）；

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

⑤犯罪所生之危險或實害；

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

上開權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係，例如：第④點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑤點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者。

至第⑥點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑦點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。

換言之，各項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素均應兼顧。

本院認為，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第①、②、③及⑥項因素）。

其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第④、⑧項及第⑤項因素）。

最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第⑦項因素）。

㈡本件之權衡：⒈本案係源於承辦員警值勤巡邏勤務時，在被告所居社區外發現其男友丙○○使用之機車鑰匙未拔取，經以警用小電腦查詢發現丙○○經發佈通緝，而於該社區大廳偶遇被告並詢問丙○○行蹤，經被告覆以丙○○已歸案，然員警未再查證而逮捕丙○○，並查扣海洛因等物及採集被告尿液送驗。

按理，承辦員警如因被告所述異於警用小電腦所示，當可進一步詢問丙○○由何警局或派出所解送何法院或地檢署歸案，再向該單位查詢即可確認之。

況現今通訊設備發達，承辦員警應得立即查明之。

另本案承辦員警雖陳稱：欲將機車鑰匙交與本人、不能單憑被告片面之言輕信丙○○已歸案云云，然當時調查重點既係丙○○究否仍屬通緝，如本案承辦員警斯時積極主動向相關單位查詢確認丙○○已歸案經撤銷通緝，當無後續之不當作為。

⒉本案雖無證據證明承辦員警係明知違法而故意為之，然承辦員警所為已違反法定程序甚明，而搜索住宅為侵害居住安寧、隱私及財產權之強制處分，逮捕則為侵害人身自由之強制處分，採驗尿液則為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，均屬侵害人民重要之基本權，侵害之情節非輕。

再被告所犯為施用毒品罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品要屬戕害自身之行為，雖可能衍生其他社會治安問題，但尚未直接危害他人，犯罪所生危害非鉅。

另刑事偵查、審判之實務上，行為人經查扣持有之毒品及檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定行為人有施用毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。

⒊據上，為導正員警執法之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告居住安寧、隱私及財產權、人身自由及個人身體自主權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且本件並無「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理之適用，因此本院認為扣案之海洛因、甲基安非他命及衍生之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（藥物部分），及被告尿液及衍生之桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（尿液部分）等項證據均應予以排除，均無證據能力。

七、綜上所述，本案承辦員警執行搜索、逮捕被告及扣得前開海洛因及甲基安非他命之行為不合法定程序，復未經被告同意而採集其尿液送驗，且與相關得強制採尿之規定不符，是上開取得證據及採尿程序均屬違反法定程序。

經本院權衡後，認檢察官所提出扣案之海洛因、甲基安非他命及各該毒品之鑑定書，暨上開真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表及尿液檢驗報告均無證據能力。

因此，本件除被告之自白外，並無其他補強證據足以佐證被告自白之真實性，揆諸前開法條及判例意旨，即不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

八、沒收部分：㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，104 年12月30日修正並於105 年7 月1 日施行之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。

再依105 年6 月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款規定，將沒收主文予以區別記載，亦可得知沒收具有獨立效果而非從刑，不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

是於被告應諭知無罪判決之情形，縱未能判決有罪，對違禁物仍應於判決中併宣告沒收。

㈡查扣案粉塊狀檢品4 包、結晶顆粒1 包，經送驗後分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年2 月25日調科壹字第10823003170 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司2018年8 月23日UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐，均屬違禁物，均應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另宣告沒收銷燬。

另扣案之吸食器1 組及電子磅秤1 臺，業據被告於警詢、偵訊中供陳係其施用本案毒品所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事審查庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 何宇宸
法 官 簡方毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日