臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,易緝,75,20200311,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易緝字第75號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝政達


上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第941 號），本院判決如下：

主 文

謝政達犯侵占罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、謝政達於民國106 年9 月10日起，受僱於彭仁志在其所經營、設於桃園市○鎮區○○路○○段000 號3 樓之「小恐龍電子遊藝場」（下稱遊藝場）內擔任機台維修技術員，負責維修外場機台及部分外場清潔工作。

謝政達於106 年9 月24日清晨工作時間內，先向擔任櫃臺人員之同事江彥蓁稱其腳痛，使江彥蓁同意讓其進入櫃臺休息，並暫時委託其幫忙看顧櫃臺及擔任收銀工作，江彥蓁則利用櫃臺有人看顧之時間打掃店內環境，詎於同日清晨4 時47分許，謝政達見有機可乘，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將櫃臺抽屜現金（含當日店營收、貨款等）共計新臺幣（下同）7 萬元侵占入己，得手後再伺機於同日5 時20分許逃逸，嗣後江彥蓁返回櫃臺察看發覺，並通報彭仁志調閱監視器畫面及報警而查獲上情。

二、案經彭仁志訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4 、第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見易緝卷第73頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告謝政達固坦承其於上開時、地有暫時看顧櫃臺及擔任收銀工作，並有侵占櫃臺現金之事實，惟矢口否認侵占金額為7 萬元，辯稱：我在遊藝場工作11天，所以我拿10張千元鈔票，總共1 萬元，這算是我的薪資，我沒有拿7 萬元，監視器沒有拍到我拿錢的過程云云。

經查：

（一）被告上開坦承部分，業據其於本院準備及審理程序時供陳在卷（見易緝卷第38、72頁），核與證人彭仁志、江彥蓁於審理時之證述情節相符（見易緝卷第158 至167 頁），並有本院當庭勘驗監視器畫面之勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐（見易緝卷第99至121 頁），是此部分之事實，應堪認定。

（二）證人即遊藝場員工江彥蓁於本院審理時證稱：當天我是負責櫃臺管理、金額，還有換代幣給客人，被告則是外場人員，工作是處理垃圾、倒茶水及掃地。

當天被告跟我說他腳很痛，我就讓他進櫃臺，我就到外場服務客人了，大概5 點多的時候，我看到被告要離開，我問他你要去哪裡，被告說我有事情，就離開了，我馬上進到櫃臺打開抽屜，發現我要叫飲料及菸的帳款不見了，金額快7 萬，這是整個月叫貨的錢，我跟平常營業的現金擺在一起，這件事情我賠了3 萬5,000 元給老闆等語（見易緝卷第158 至164頁）；

證人即遊藝場老闆彭仁志於本院審理時證稱：我聘任江彥蓁擔任櫃臺工作，被告因為有經驗，我聘任他擔任機台維修還有部分清潔工作，被告不需要負責收銀工作；

當天遊藝場櫃臺現金遭竊是幹部王聖壽告訴我的，我有聯絡被告但被告沒有接電話，因為江彥蓁要負責買飲料和菸，還要負責當天櫃臺的營收，江彥蓁跟我說少了將近7 萬元，她把營業的現金跟叫貨的錢放在一起，江彥蓁平常手上就會有5 、6 萬元，叫完貨就不會這麼多，我後來叫江彥蓁賠了3 萬5,000 元等語（見易緝卷第165 至169 頁）；

又被告於審理時供稱：客人拿來的錢我放在抽屜裡，我拿了兩次4,000 元，我把這8,000 元放在抽屜的另外一邊，「整疊現金」是放在另外一邊，現金都是混在一起，放在一個抽屜中等語（見易緝卷第176 頁）；

另佐以告訴人提出的帳目明細，可知遊藝場每月訂購的菸和飲料金額確實高於7 萬元，此有遊藝場帳目明細在卷可佐（見偵緝卷第41至43頁）。

綜上各情，堪認當時遊藝場櫃臺抽屜內放置近7 萬元現金，應屬實在，而被告於看顧櫃臺期間，對於抽屜內有上開現金，顯有認識，又本院當庭勘驗遊藝場之監視器畫面，被告當時所拿取的物品有相當之厚度，此有監視器畫面翻拍照片附卷可參（見偵緝卷第105 至106頁），是被告侵占之金額應為7 萬元，堪以認定。

至於被告辯稱當時是拿10張鈔票共1 萬元，當時監視器並沒有拍到云云，惟依本院勘驗結果，被告行為時左顧右盼，從櫃臺下方拿取有相當厚度之物品後，隨即塞進右側褲子口袋中，此有勘驗筆錄及監視器翻拍照片在卷足稽（見易緝卷第99至119 頁），堪認監視器所拍攝之情節，應為本案犯案過程，且上開勘驗結果顯示被告是一次拿取整疊之現金，並無詳細計算拿取鈔票數量之動作，是被告上開辯稱為卸責之詞，尚不可採。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按侵占業務上持有物之罪，乃以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例參照）。

又所謂持有，須具有支配其物之意思及事實上支配其物而言。

查證人彭仁志證稱其聘任被告擔任機台維修，被告不需要負責收銀工作等語（見易緝卷第166 頁）；

又證人江彥蓁證稱是伊讓被告進櫃臺，之後伊就到外場服務客人，被侵占的款項是和營業的現金放在一起等語（見易緝卷第160 、163 頁）；

被告亦供稱現金都是混在一起，放在一個抽屜中等語（見易緝卷第176 頁）。

準此，看顧櫃臺本非被告之業務範圍，被告係基於一時的委任關係進入櫃臺，而對櫃臺抽屜內之現金產生支配之意思及事實上之支配關係，被告不是因為意在執行職務之故而持有之，自非本於業務關係而持有櫃臺現金。

起訴意旨指被告係基於業務關係而持有櫃臺現金，容有誤會，應予敘明。

（二）被告行為後，刑法第335條於108 年12月25日修正公布，自108 年12月27日施行，修正之該法條，將罰金刑由1,000 元提高至3 萬元，然舊法之罰金刑1,000 元，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定提高為30倍，即為新臺幣3 萬元，而依刑法施行法第1條之1第1項，修正後之規定之罰金刑即為新臺幣3 萬元，是二者並無不同，自應逕行適用新法，不生新舊法比較適用之問題。

是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，公訴意旨認被告係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，依上說明，應有誤會，爰依法變更起訴法條。

（三）查被告前曾因偽造有價證券、詐欺等案件，為法院裁定定應執行有期徒刑1 年10月，經送監執行後於104 年2 月3日假釋出監，至同年8 月17日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於前案詐欺罪刑執行完畢後，理應產生警惕作用，自我控管，竟於執行完畢後即再犯同屬財產犯罪之本案有期徒刑以上之罪，此足見被告對先前所受刑之執行欠缺醒悟及警惕，可徵其所受前案徒刑之執行難收成效，爰依司法院釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（四）爰審酌被告受僱於遊藝場擔任機台維修技術員，櫃臺抽屜內之現金並非其所有，竟因貪念，利用一時看顧櫃臺之機會侵占入己，所為甚不足取，其犯後雖坦認犯行，惟猶飾詞否認侵占金額為7 萬元，態度一般，兼衡其與告訴人彭仁志達成和解，賠償部分告訴人損害（見易緝卷第125 頁和解筆錄），其犯罪之動機、目的、手段，於警詢時自陳專科肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵緝卷第4 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告侵占告訴人7 萬元，業如前述，而被告已以1 萬元與告訴人和解，有和解筆錄在卷可稽（見易緝卷第125 頁），是已和解之部分若予以宣告沒收，顯有過苛之虞，故扣除此部分後，餘6 萬元則為本件犯罪所得，惟並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢
法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。