臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,桃簡,3104,20200525,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 108年度桃簡字第3104號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張祐維


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第31964 號），本院判決如下：

主 文

張祐維轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、張祐維明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國108 年4月26日7 、8 時許，在桃園市大園區高鐵北路2 段某處之居所，將重量不詳之愷他命粉末，無償轉讓予在場之代號AW000-A108089 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）摻入香菸後點燃施用。

案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦後聲請以簡易判決處刑。

二、上揭犯罪事實，業據被告張祐維坦承不諱，核與證人A 女、黃梓育警詢及偵查中之證述情節均相符，足認被告之任意性自白與事實相符，被告犯嫌應堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

又其轉讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，尚無證據證明其持有之愷他命已達純質淨重20公克以上，即難認有毒品危害防制條例第11條第5項之適用，自與其所犯轉讓第三級毒品罪間無高低度之吸收關係，附此敘明。

㈡另聲請簡易判決處刑意旨雖認被告上揭犯行，併有違反藥事法第83條第1項罪嫌，然查：⒈愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0920005399號函文意旨參照）。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。

況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨參照）。

⒉查被告於偵查中及本院調查時供稱：愷他命粉末係於不詳時間、向不詳人士購買等語（見偵31964 卷第第15頁、本院卷第22頁），可見被告既非愷他命毒品之上游，僅屬因偶然機會取得毒品為施用之下游，而取得毒品為施用所關心者，多係毒品品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告於本院調查時自陳為大學肄業之智識程度（見本院卷第23頁），且在犯本罪之前，並無何違反藥事法之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可參，顯難認被告有轉讓愷他命之行為遽認被告知悉為偽藥，況被告轉讓第三級毒品愷他命予上開證人A 女施用之行為，主觀上係單純供證人A 女當成一般毒品施用以助興，業據被告本院陳明在卷（見本院卷第22頁），足徵被告主觀上應無轉讓偽藥（較重之罪）之直接故意，而縱然行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦難該當藥事法第83條第1項之「明知」此一主觀構成要件，乃屬當然。

⒊據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。

則聲請簡易判決處刑意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

經查，被告於偵查及本院審理中已分別自白犯行（見偵31964 卷第16頁，本院卷第22頁），故應依前開規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟轉讓第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，轉讓之毒品數量非鉅，並參酌其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳大學肄業之智識程度、殯葬業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第300條、毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。

（須附繕本）本案經檢察官林郁芬聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
刑事第一庭 法 官 張博鈞
以上正本證明與原本無異
書記官 李芝菁
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。